DAS ILEGALIDADES PRATICADAS NO FINANCIAMENTO OPERADO POR CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL. A ESPADA DE DAMOCLES DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE A CEDULA COMERCIAL.

O Decreto-lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, regula tudo o que diz respeito aos Títulos de Crédito Industriais, que engloba tanto a disciplina das Cédulas de Crédito Industrial quanto a Nota de Crédito Industrial, cuja diferença conceitual já foi vista no Item 1 deste trabalho, mas será brevemente levantada no fim deste item.

A definição de cédula de crédito industrial se encontra no artigo 9˚ do Decreto-lei n˚ 413/69, e dispõe que esta é "uma promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real, cedularmente constituída". Tal garantia real poderá ser constituída através de penhor, alienação fiduciária ou hipotéca e ser oferecida por terceiro, sendo apresentado no próprio título, dispensando documento à parte, até mesmo na hipoteca.

Porém o presente artigo, vai tratar das peculiaridades desta modalidade, sob o enfoque das clausulas abusivas que as instituições financeiras de forma escorreita, aderem ao titulo tratando-se de verdadeira espada de damocles na mão dos banqueiros frente aos consumidores.

Por este motivo vou separar o presente trabalho em tópicos que trataram das aplicações do CDC, da natureza do contrato, e dos principais encargos ilegais comumente encontrados nas cédulas de crédito industrial.

DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS – CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL. DA SUMULA 297 DO STJ.:

Consoante entendimento dominante, as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Neste contexto, preconizam os artigos 2º e 3º, CDC:

Art. 2°

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3°

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Ainda, sobre o tema já se pronunciou o STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2591:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.

1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.

(...)

Igualmente, o entendimento sobre a utilização do Código de Defesa do Consumidor em contratos bancários foi consolidado na súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

Importante observar que, diante da aplicação do CDC, cabe a incidência dos princípios a ele inerentes, principalmente, quando estamos tratando de contratos, da boa-fé, visando à proteção do hipossuficiente na relação jurídica. Sobre este tópico, muito bem dissertou Cavalieri, cabendo a transcrição:

Promover a defesa do consumidor (Constituição Federal, art. 5º, XXXII) importa restabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo, profundamente abaladas por aquele descompasso entre o social e o jurídico, ao qual nos referimos (Código de Defesa do Consumidor, art. 8º, III). Em outras palavras, a vulnerabilidade do consumidor é a própria razão de ser do nosso Código do Consumidor; ele existe porque o consumidor está em posição de desvantagem técnica e jurídica em face do fornecedor. E foi justamente em razão dessa vulnerabilidade que o Código consagrou uma nova concepção do contrato – um conceito social, no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram. Ainda em razão dessa vulnerabilidade, o Estado passou a intervir no mercado de consumo ora controlando preços e vedando cláusulas abusivas, ora impondo o conteúdo de outras e, em certos casos, até obrigando a contratar, como no caso dos serviços públicos. Ao juiz foram outorgados poderes especiais, não usuais no Direito tradicional, que lhe permitem, por exemplo, inverter o ônus da prova em favor do consumidor, desconsiderar a pessoa jurídica, nulificar de ofício as cláusulas abusivas, presumir a responsabilidade do fornecedor até prova em contrário, e assim por diante.

Sobre a aplicação do código do consumidor aos contratos bancários com lastro em cédulas de crédito comercial, vejamos precedente do SJT:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.

BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO DE 10% PARA 2%. LEI 9.298/96.

1. A Lei nº 9.298/96, alterando a redação do § único do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor, reduziu de 10% para 2% o valor da multa.

2. Incidência em relação aos contratos celebrados após sua vigência.

Precedentes específicos.

3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no Ag 1323600/RS, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 29/02/2012)


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL.
MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO PARA 2%. POSSIBILIDADE.
1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula n. 297/STJ).
2. A cobrança de multa moratória no percentual de 10% é admitida apenas para contratos firmados antes da vigência da Lei n.9.298/1996, que alterou o CDC, merecendo, no caso dos autos, ser mantida em 2%, conforme o enunciado da Súmula n. 285/STJ.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1121432/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 23/09/2011)


Incidente, assim, o CDC e seus dispositivos à hipótese dos autos, inclusive no que diz respeito à nulidade das cláusulas abusivas. O que se percebe é o estabelecimento de obrigações iníquas que colocam a parte embargante (consumidor) em excessiva desvantagem, tudo incompatível com a boa-fé e a equidade (art. 51, inciso IV).

2. DA CONDIÇÃO ADESIVA DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE PACTUAÇÃO.

O instrumento firmado com a instituição financeira não deriva da livre e espontânea manifestação da vontade das partes contratantes.

Sérgio Covello, em sua obra "Contratos Bancários", Ed. Saraiva, página 157, ensina que: "Quem contrata com um Banco só tem possibilidade de aceitar em bloco as condições impostas ou recusá-las em sua totalidade, deixando de celebrar o contrato. Digamos: ou adere ás condições ou não contrata"

Tal forma de contratação, com a referência a cláusulas genéricas inseridas em outro instrumento contratual - geralmente registrado em cartório - e sem que o consumidor bancário tenha ciência integral das cláusulas contratuais assumidas, é vedado pelos Arts. 46, 52, I, II e III, e 54, §§ 3º e 4º, do CDC.

A contratação por adesão e a ampla liberdade contratual conferida às instituições financeiras tornam o consumidor a parte hipossuficiente na relação jurídica de consumo. De sorte que o consumidor está exposto às práticas de cláusulas abusivas, inseridas nos contratos de adesão bancários.

Percebe-se que estas cláusulas gerais em apartado do contrato principal visam somente proteger os interesses da instituição financeira e maximizar o desequilíbrio entre as partes contratantes.

O dever geral de informação é obrigação da instituição de crédito prestadora de serviço.

　

A tendência atual do Direito, acompanhada pelo nosso Código de Defesa do Consumidor, é de considerar os contratos num contexto, prezando por sua função social, zelando para que não desrespeitem preceitos de ordem pública e para que mantenham o efetivo equilíbrio entre as partes, não sendo fonte de vantagem excessiva ou enriquecimento ilícito de um dos contratantes à custa do outro.

　

Neste sentido, está a norma do art. 51 do CDC, dizendo que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais abusivas.

Logo, é obrigação do Judiciário, no zelo pela função social do contrato, afastar as disposições abusivas se verificar que o contrato, nos termos em que realizado, fere o equilíbrio entre os contratantes e é utilizado para que uma parte obtenha vantagem ilícita sobre a outra.

Mera declaração de recebimento das cláusulas gerais é insuficiente para confirmar a pactuação entre os contratantes, inclusive sobre a ótica do CDC, em razão da natureza de adesão do instrumento, conforme ementa abaixo:

"Contrato de adesão – Caracterização – o que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar, porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo não pode ser atendido." (TJSP – Ac. Unânime; da 11ª Câmara Cível; JTJSP nº 145/150; Apelação nº 196.449-2"

É induvidoso que no caso o banco economicamente mais poderoso impõe à parte mais fraca um instrumento pronto e acabado, sem condições de discussão, logo se conclui que não houve, assim, pacto sobre os encargos e índices:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS CONTRATADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TJLP (TAXA DE JUROS A LONGO PRAZO). FALTA DE PACTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO INPC QUE É O ÍNDICE QUE MAIS CORRESPONDE À VARIAÇÃO DA MOEDA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE.A utilização da TJLP como fator de correção em contratos de adesão em que há relação de consumo é vedada, posto que a TJLP - taxa de juros de longo prazo não é índice de correção monetária, mas reflexo da variação do custo de capitalização do dinheiro no mercado futuro. Recurso provido parcialmente. (2622860 PR 0262286-0, Relator: Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 30/09/2004, Decima Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: DJ: 6736)

A interpretação dos negócios jurídicos, com base na intenção das partes, deve observar a boa-fé, os usos e os costumes do local da celebração do contrato, devendo serem declaradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais abusivas (encargos financeiros, anatocismo e retenção).

3. DA POSSIBILIDADE DA REVISÂO JUDICIAL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS, ILEGAIS E INIQUAS, CONSTANTE DE CONTRATOS BANCÁRIOS COM BASE NAS SUA DISPOSIÇÕES. HIPOSSUFICIÊNCIA DOS AUTORES/CONTRATANTES NA RELAÇÃO COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO DE NATUREZA ADESIVA QUE DESCARACTERIZA A AUTONOMIA DE VONTADE.

Como já dito, a previsão legal é expressa para contratos bancários e a hermenêutica empregada deve ser inclusiva, potencializando o arcabouço de prerrogativas dos consumidores em favor de sua proteção contra os abusos do poder econômico, sendo este o espírito que inspira o Código de Defesa do Consumidor.

Assim, cremos que a plausibilidade do direito afirmado deve ser sopesada com base nas regras do Código de Defesa do Consumidor, aplicável às instituições financeiras, como entendido, agora já pacificamente, pela Jurisprudência Pátria. Neste sentido a Súmula nº 297 do STJ, aprovada pela Segunda Seção em 12 de maio de 2004, que tem o seguinte verbete: SÚMULA N.297 do STJ : "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Em assim sendo, temos que ressaltar que o limite ao princípio da obrigatoriedade da avença encontra-se no da supremacia do interesse público, que rege a matéria contratual. Existindo confronto entre o acordo e a lei, cabe a quem possui legítimo interesse recorrer ao Poder Judiciário com vistas ao seu reconhecimento. Neste sentido, aliás, é a lição do Professor Sílvio de Salvo Venosa, em sua obra, Direito Civil, 3ª Ed., Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos, quando discorre sobre "autonomia da vontade" na pág. 375 da referida obra. Vejamos:

"(...) Em tese, a vontade contratual somente sofre limitação perante uma norma de ordem pública. Na prática, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. No entanto, a interferência do Estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva". Como examina Orlando Gomes (1983a:94), no século XIX, a disciplina do contrato concentrava-se na manifestação de vontades, no exame dos vícios do consentimento. O que importava era verificar se o consentimento era livre. No contrato da nossa época, a lei prende-se mais à contratação coletiva, visando impedir que as cláusulas contratuais sejam injustas para uma das partes. Assim, a lei procurou dar aos mais fracos uma superioridade jurídica para compensar a inferioridade econômica. (...) No ordenamento, portanto, há normas cogentes que não poderão ser tocadas pela vontade das partes. Há normas supletivas que operarão no silêncio dos contratantes."

Assim é que o Código de Defesa do Consumidor, cuja aplicação aos contratos bancários é hoje matéria pacificada (como dito alhures), impõe a anulação de cláusulas iníquas, abusivas ou meramente potestativas, como ressai da expressa dicção do art. 51 e seus incisos. No que concerne à aplicabilidade do princípio pacta sunt servanda, que preconiza que as partes devem cumprir fielmente o que foi convencionado na avença, verifica-se que o mesmo não tem total incidência nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista que os dispositivos deste Código são regidos por preceitos legais de ordem pública, destarte, o princípio ora examinado encontra-se mitigado face ao da supremacia do interesse público. A jurisprudência, outrossim, é assente no mesmo sentido, conforme se verifica de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, a título ilustrativo:

　

"ALIENAÇAO DE IMÓVEL FINANCIADO PELO SFH. MÚTUO HIPOTECÁRIO.CONHECIMENTO DO AGENTE FINANCEIRO - PRESUNÇAO DE CONSENTIMENTO TÁCITO. (...) 4. Consoante o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos há de prevalecer, porquanto é a base de sustentação da segurança jurídica, segundo o vetusto

Código Civil de 1916, de feição individualista, que privilegiava a autonomia da vontade e a força obrigatória das manifestações volitivas. Não obstante, esse princípio sofre mitigação, uma vez que sua aplicação prática está condicionada a outros fatores, como v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 5. Embargos de declaração rejeitados". (grifado) (STJ. 1ª turma. EDcl no REsp 573059 / RS ; Embargos de Declaração no Recurso Especial 2003/0138646-0. Ministro LUIZ FUX. J. 03/05/2005. DJ 30.05.2005 p. 216)

Posto isso, não há que se falar em ato jurídico perfeito, quando a autonomia da vontade cede lugar a preceitos de ordem pública que foram violados. Incontroverso as características de adesividade, esta matéria não merece maiores digressões, haja vista que é cediço o caráter de uniteralidade destes, uma vez que inexiste a possibilidade de discutir aquilo que foi pactuado a qualquer tempo. O que, decerto, demonstra, o seu caráter adesivo. Corroborando esse entendimento, aqui está um excerto de decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, in literris: "...as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio" (RT 629/523).

Por definição legal – art. 3º, § 2º, do CDC – os serviços bancários são regidos pelas normas do constitucional estatuto, amoldando-se o banco na situação jurídica de fornecedor e o cliente, na de consumidor, aplicando-se a este, por força da norma protetiva do artigo 4º, inciso I, o reconhecimento de sua vulnerabilidade no mercado de consumo. A aplicação das normas já referidas em conjunto com as previstas no artigo 39, V, combinadas com o artigo 51, IV e XV, ambos do CDC, conduzem à completa revisão das cláusulas contratuais abusivas.

O artigo 51, IV, do CDC considera nulas de pleno direito as cláusulas iníquas, que coloquem o consumidor em exagerada desvantagem ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, em que pese os termos da Súmula nº 381 do STJ, de questionável cientificidade jurídica.

Assim, as cláusulas insertas nos contratos bancários, como sói ocorrer em qualquer espécie de contrato privado, estão sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário, quando devidamente provocado. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no julgamento histórico da ADI nº 2591/F.

De outro lado, possível também a revisão dos contratos renegociados e/ou nos quais a dívida foi confessada, perdendo consistência jurídica o respectivo debate, uma vez que a matéria já se encontra sumulada pelo STJ, conforme verbete n° 286: "A renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores."

4. DOS ENCARGOS ILEGAIS COMUNS PRATICADOS EM CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DA NULIDADE DAS CLAUSULAS BANCARIAS.

DA NULIDADE DA Taxa ANBID/CETIP:

A denominada taxa ANBID/CETIP aplicada aos encargos básicos na cédula objeto da lide é nula de pleno direito, nos exatos termos da Súmula n° 176 do STJ, que assim dispõe: "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID-CETIP".


Seguem precedentes:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PROIBIÇÃO. JULGAMENTO EXTRA-PETITA.
CAPITALIZAÇÃO SEMESTRAL. TAXA ANBID. ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 176/STJ.- Salvo expressa previsão em lei específica (como no caso das cédulas de créditos rurais, industriais e comerciais), inocorrente na espécie, é vedada às instituições financeiras a capitalização de juros.
- Fere o princípio da adstrição o julgado que aprecia a causa, como no caso, além do pedido formulado na inicial. Capitalização semestral admitida.
- "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP" (Súmula nº 176/STJ).
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp 148.323/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 09/11/1999, DJ 21/02/2000, p. 128)
　
JUROS.
TAXA ANBID. INADMISSIBILIDADE. SUM. 176/STJ.
CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL
. CAPITALIZAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE QUE SE FAÇA MENSALMENTE, SE ASSIM PACTUADO.
(REsp 81.107/RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/1997, DJ 15/09/1997, p. 44374)
Logo incabível na espécie a cobrança da taxa da associação nacional dos bancos de investimento e desenvolvimento, conforme sumula editada pelo STJ, e por sua incompatibilidade com outros encargos.
　

b. COMISSÃO ‘DEL CREDERE’ - ENCARGO NÃO ADMITIDO NESTA ESPECIE DE CONTRATO. ENCARGO DE CONTRATO DE COMISSÃO MERCANTIL OU REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PRECEDENTES.

Prevê a cédula de crédito industrial dos autos no primeiro aditivo (fls. 56) em comento a aplicação da comissão Del Credere como integrante dos juros remuneratórios, entretanto, considerando que as cédulas de crédito industrial são regidas por lei específica, os encargos constantes nos contratos somente serão admitidos se previstos no Decreto-Lei nº 413/1969.

Dessa forma, a referida cláusula, na verdade, é adotada nos contratos de comissão mercantil ou de representação comercial, em que o agente vendedor (geralmente o representante) assume perante o comitente (geralmente o comerciante) a responsabilização pela pontualidade ou a insolvência de terceiros, garantido, deste modo, menores riscos no negócio.Aliás, ensina Maria Helena Diniz que a comissão com cláusula Del Credere é uma modalidade contratual pela qual o comissionário assume a responsabilidade pela solvência daquele com quem vier a contratar e por conta do comitente (in Código Civil Anotado, 8ª edição, Ed. Saraiva).

Portanto, trata-se de matéria estranha ao referido diploma legal, possuindo natureza jurídica diversa, pois diz respeito a contrato de representação mercantil, não guardando qualquer relação com o contrato em discussão, conforme reiteradas decisões judiciais:

Ementa:
REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO INSDUSTRIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicáveis suas disposições aos contratos bancários. JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CRÉDITOS PREVISTOS EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA (RURAL, COMERCIAL E INDUSTRIAL). COMISSÃO `DEL CREDERE Além de se tratar de cláusula ilegal, a sua natureza jurídica não condiz com o negócio jurídico em revisão. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS NAS CÉDULAS RURAIS, COMERCIAIS E INDUSTRIAIS Autorizada sua incidência na periodicidade contratada. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA É vedada sua utilização sob qualquer hipótese. MULTA Nos contratos celebrados anteriormente à Lei 9298/96 permanece em vigor o patamar contratado de 10%. Para os contratos celebrados posteriormente impende a redução para 2%. COMPENSAÇÃO DAS VERBAS HONORÁRIAS Admitida. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA Prejudicado o seu enfretamento, face o resultado do julgamento. CONHECERAM EM PARTE E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70007146509, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Francisco Pellegrini, Julgado em 11/11/2003)
　
Apelação Cível. Ação de Revisão Contratual. Avalista. Contrato de mútuo. Aplicabilidade do CDC aos contratos bancários em geral. Nota de crédito Comercial. Comissão "del credere". Ilegalidade. Natureza jurídica de contrato de adesão. TJLP. Possibilidade de sua aplicação quando pactuada. Juros. Dever do Conselho Monetário Nacional em fixá-los. Aplicação do art. 5º da lei nº 6.840, de 03.11.80, c.c. o art. 5º do Dec.-lei nº 413, de 09.01.69. Incidência da limitação de 12% ao ano prevista no Dec. nº 22.626/33, ante a omissão do CMN. Capitalização mensal de juros. Impossibilidade. Comissão de Permanência. Incidência simples no período de inadimplência.CDC5º6.840c.c5º41322.6261. APLICABILIDADE DO CDC: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, sendo possível a revisão de cláusulas abusivas, ilegais e iníquas, constante de contratos bancários, com base nas suas disposições.CDCCódigo de Defesa do Consumidor2. COMISSÃO "DEL CREDERE": Além de se tratar de cláusula ilegal, a sua natureza jurídica não condiz com o negócio jurídico em revisão.3. TJLP: Quando pactuada, como na hipótese dos autos, é possível sua aplicação como fator de atualização monetária. Precedentes do STJ.4 . LIMITAÇÃO DOS JUROS: A cédula de crédito comercial, no tocante à limitação dos juros, tem a mesma disciplina da cédula de crédito rural (2007207785 SE , Relator: DESA. CLARA LEITE DE REZENDE, Data de Julgamento: 21/08/2007, 1ª.CÂMARA CÍVEL)
　
　
Desse modo, mostra-se ilegal a cobrança da comissão Del Credere no caso em tela por expressa determinação legal.

c. DA MULTA MORATÓRIA. CDC. ART. 52. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA PARA 2%.

É patente a abusividade contratual da multa de 10%, sendo imperativa sua redução para 2%, conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor.

Conforme se extrai dos contratos aderidos, o percentual de multa aplicado é comumente de 10% em todos os contratos.


O parágrafo 1º do artigo 52 do CDC determina que a taxa pelo atraso deve ser de 2% ao ano, conforme determina a referida legislação:


" § 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.


Assim, considerando a legislação consumerista supracitada e a sua interpretação pró consumidor, a multa incidente deve corresponder a 2% devendo portanto ser reduzido ao patamar legal.

d. DA INAPLICABILIDADE DO USO DA TAXA DE JUROS DE LONGO PRAZO (TJLP). DO CONTRATO DE ADESÃO NÃO PACTUADO. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC/IBGE:

A utilização da TJLP como fator de correção em contratos de adesão em que há relação de consumo é vedada, posto que a TJLP - taxa de juros de longo prazo não é índice de correção monetária, mas reflexo da variação do custo de capitalização do dinheiro no mercado futuro.


Aplicando a TJLP e os juros, fica caracterizado duas taxas de juros, onerando excessivamente a dívida. A TJLP, por exemplo, segue em linhas gerais o mesmo procedimento da TR no que tange ao seu fator futurista, incerto e impreciso, relativamente ao índice que se vai adotar para a Taxa. Desta forma, sua exclusão e não meramente substituição do pacto é reclamada, ou seja, não é índice de correção monetária, pois é taxa de juros de longo prazo.

Fica claro que o autores hipossuficientes não pactuaram com o réu tal taxa, tanto pelos aditivos adesivos ao contrato original que previa TR, como pela ausência de assinatura dos autores no Aditivo de Cédula de Crédito industrial de fls. 84/85, que indicava a TJLP. A troca de índices pelo banco é feita de forma escorreita por aditivos de natureza de adesão, do qual a instituição se utiliza da hipossuficiência de conhecimento jurídico e contabil dos autores.

Assim, baseando-se nos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, em razão de a avenca, neste particular, ter se tornado excessivamente onerosa para o devedor, correta se faz a determinação de substituição da comissão de permanência por outro indexador, que melhor reflita a variação inflacionária mensal. No caso, deve ser substituída pelo TR, por melhor representar a variação da inflação mensal.

Da mesma forma, a Taxa de Juros a Longo Prazo – TJLP não é adequada para a atualização da dívida, tendo em vista que, por ser taxa de juros, evidentemente não serve de índice de correção monetária, cuja finalidade é recompor o valor da moeda corroída pela inflação.
Sobre o assunto, veja-se os recentes posicionamentos jurisprudenciais:

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TJLP. A TJLP (taxa de juros a longo prazo) não pode ser utilizada como critério de correção monetária do débito, devendo ser substituída pelo IGP-M, que melhor reflete a inflação do período, além de ser mais vantajoso ao consumidor. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. A exigência de encargos ilegais e/ou abusivos afasta a mora, cuja conseqüência é a improcedência da Ação de Busca e Apreensão. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70023912058, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 29/10/2009).

Importante salientar que em razão da natureza de adesão do contrato, não foi disponibilizado aos consumidores pactuar sobre o índice de correção adequado para o seu financiamento, o que de per si afasta qualquer interpretação de acordo de vontades, deixando explicito que a abusiva taxa foi imposta pela instituição financeira.
　

Portanto, por não ser a taxa de juros em longo prazo válida como fator de correção monetária, deverá ser adotado o TR na atualização da dívida, por melhor exprimir a variação inflacionário.

e. DA INAPLICABILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANENCIA NAS CEDULAS DE CRÉDITO INDUSTRIAL. Decreto-Lei n.º 413/69.

A comissão de permanência tem natureza jurídica tríplice, ou seja: destina-se à        remuneração do capital emprestado, à atualização monetária do saldo devedor e à sanção pelo descumprimento do contrato.

Por essa razão, a comissão de permanência não pode ser cobrada em conjunto com quaisquer outros encargos, tais como juros remuneratórios, juros de mora, correção monetária ou multa contratual. Ocorrendo esta hipótese, haveria incidência dupla de remuneração do capital, dupla composição do valor emprestado e dupla sanção ao devedor, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.


Foi justamente este o objetivo da Resolução 1.129/1986, do Banco Central do Brasil, em seu inciso II, quando estabeleceu a proibição da cumulação da comissão de permanência com "quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".


Conforme exaustivos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é descabida a cobrança da comissão de permanência nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, tendo em vista que a legislação dessa modalidade específica de crédito, voltada ao fomento da economia, estabelece expressamente os encargos exigíveis no caso de inadimplemento do mutuário, quais sejam: (i) juros remuneratórios, (ii) juros moratórios de 1% ao ano; e (iii) multa convencional.


Sendo assim, a despeito de se admitir a comissão de permanência nos demais contratos sujeitos ao regime jurídico bancário, não pode o acessório incidir na modalidade negocial sob discussão.


Nesse sentido:
BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCUMBÊNCIA. GRAU. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. INADMISSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO.
1. "Não adequado aferir, em recurso especial, percentuais e valores da condenação para concluir ou não pela sucumbência em parte mínima do pedido, por ser intento que demanda inegável incursão na seara fático-probatória de cada demanda, vedada pela súmula 07 desta Corte." (REsp 514371⁄MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, unânime, DJe 09⁄11⁄2009)
2. "Nos casos de cédula de crédito rural, comercial e industrial, esta Corte não admite a cobrança de comissão de permanência em caso de inadimplência. Precedentes." (AgRg no Ag 1064081⁄SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, unânime, DJe 18⁄03⁄2011)
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1011105⁄MG, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 24⁄08⁄2011)
　
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. RECURSO INFUNDADO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o enunciado nº 83 de sua Súmula não se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, sendo também aplicável nos recursos fundados na alínea "a".
2. A relação jurídica existente entre o contratante e a instituição financeira é disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (Súmula 297⁄STJ).
3. É possível revisar os contratos firmados com a instituição financeira, desde a origem, para afastar eventuais ilegalidades, independentemente de quitação ou novação, a teor da súmula nº 286⁄STJ.
4. Nos casos de cédula de crédito rural, comercial e industrial, esta Corte não admite a cobrança de comissão de permanência em caso de inadimplência. Precedentes.
5. Em razão de incidir na espécie o Código de Defesa do Consumidor, a cobrança da multa moratória na alíquota de 10% só poderá ser mantida para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 9.298⁄96, que alterou o Código Consumerista, motivo pelo qual, no caso, mereceu ser reduzida para 2%, conforme disposto no enunciado da Súmula nº 285⁄STJ.
6. A aferição, se houve ou não sucumbência recíproca, é matéria que demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pelo óbice da súmula nº 7⁄STJ.
(AgRg no Ag 1064081⁄SE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 18⁄03⁄2011)
　
Diante do exposto deve ser declarada nula a incidência da comissão de permanência por ausência de amparo legal na natureza da operação de crédito realizado entre as partes.

f. DA DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

A descaracterização da mora depende do reconhecimento de abusividade quanto a encargos exigidos no período da normalidade contratual, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora.

O acatamento das razões expostas e a nulidade dos encargos contratados por adesão afasta a caracterização da mora.

Esses abusos devem ser extirpados ou decotados com reflexo na caracterização da mora em que o consumidor tenha eventualmente incidido por razão da cobrança ilegal da instituição financeira.

O Superior Tribunal de Justiça analisou a questão da configuração da mora em ação revisional de contrato bancário, conforme incidente de processo repetitivo, resultando a orientação n. 2, a qual transcrevo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA [...]

ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA.

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento da abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período da inadimplência.

[...]

(Recurso Especial n. 1.061.530/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009).

Logo, o reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora até o recálculo do montante da dívida.

DA NULIDADE DA EXECUÇÃO LASTREADA EM DUPLICATA SEM ASSINATURA DO EMITENTE. INVALIDADE DO TITULO.

A Lei nº 5.474/68 conceitua a duplicata como um título formal, que circula por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre um crédito decorrente de uma compra e venda mercantil ou prestação de serviços. A formalidade exige que o título preencha todos os requisitos previstos em lei, dentre eles a assinatura do emitente da cártula, art. 2º, § 1º, inciso  IX. O referido dispositivo legal dispõe:

Art. 2º. No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.

§ 1º. A duplicata conterá:

I – a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem;

II – o número da fatura;

III – a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

IV – o nome e domicílio do vendedor e do comprador;

V – a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

VI – a praça de pagamento;

VII – a cláusula à ordem;

VIII – a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial;

IX – a assinatura do emitente.

Com efeito, tais títulos como bem se veem, quando não assinados pelo eminente, acabam por violar a Lei Nº 5.474, que dispõe que é requisito da Duplicata a assinatura do emitente, pois não se pode olvidar que o que dá origem ao título é o seu saque, com a respectiva assinatura do emitente. Ademais, não se pode olvidar que a duplicata é título formal.

De acordo com o artigo 887 do atual Código Civil, o título de crédito somente produz efeito quando preencha todos os requisitos previstos na lei. O art. 889 do mesmo diploma, por sua vez exige a assinatura do emitente no título, sob pena de invalidez.

Na lição de Nelson Nery Junior, “o título que autoriza a execução é aquele que prima facie evidencia certeza, liquidez e exigibilidade que permitem que o credor lance mão de pronta e eficaz medida para o cumprimento da obrigação a que o devedor se prestou a cumprir” (Código de Processo Civil Comentado, ed. RT, 7ª ed., p. 981).

Nesse passo, cumpre afastar a possibilidade de ser promovida Execução com base em documento que não preenche os requisitos legais exigidos a constituir título de crédito extrajudicial, porquanto não contém a assinatura do eminente, que é condição de validade do título.

Destarte, não obstante a relação negocial constitua fato incontroverso, o título a ser executado não se apresenta como documento dotado de força executiva. As duplicatas sem assinatura do emitente não contêm os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, de modo que a cobrança dos valores lá especificados deve ser feita por intermédio de ação ordinária, em que pese ser a execução via inidônea para a satisfação da pretensão do apelante. Calha referir que a omissão de qualquer requisito legal, que retire a validade do título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem, nos termos do art. 888 do Código Civil vigente. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS FORMAIS EXIGIDOS PELO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 5.474/68. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CPC, ART. 585, I. Embora a relação negocial seja fato incontroverso, pois admitida pela parte contrária, o título de crédito executado não se apresenta como documento com força executiva, pois não contém a assinatura do emitente. Apelação não-provida. (Apelação Cível Nº 70010131233, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 24/11/2004)”

“COMERCIAL. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA DO EMITENTE DO TÍTULO. REQUISITO EXIGIDO PELA LEI. Embora a relação negocial seja fato incontroverso, eis que admitida pela parte contrária, os títulos executados não se apresentam como documentos com força executiva. A formalidade exige que o título preencha todos os requisitos previstos em lei, dentre eles a assinatura do emitente da cártula, art. 2º, § 1º, inciso IX, da Lei 5.474/68.  APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível nº 70004582524, Segunda Câmara Especial Cível, TJRS, Relatora Ana Beatriz Iser, julgado em 03/06/2003)”

“EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA. FALTA DE ACEITE E DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA E RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. É requisito essencial à formação da duplicata a assinatura do emitente. Não é executável a duplicata sem aceite e desacompanhada da comprovação da entrega e recebimento das mercadorias. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação cível nº 70002327591, Décima Quinta Câmara Cível, TJRS, Relator Manuel José Martinez Lucas, julgado em 23/05/2001)”

“APELAÇÃO CÍVEL. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO E COISA JULGADA. DISCUSSÃO SOBRE O CRÉDITO. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO ESPECÍFICA. Não oferecendo resistência o executado, via embargos, não se lhe fecha a oportunidade de discussão, se não que a de fazê-lo com suspensão do processo executivo. A ausência de assinatura do emitente em duplicata fá-la inexistente. Não mais é admissível a contestação por negativa geral, diante dos termos do art. 302 do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível nº 598371052, Sexta Câmara Cível, TJRS, Relator Antônio Janyr Dall'agnol Júnior, julgado em 03/11/1999)”

“DUPLICATA. Hipótese em que a ausência de assinatura da duplicata pelo emitente a desnatura como título cambiariforme, e, "ipso facto", lhe retira a característica executiva. Sentença que declarou a exeqüente carecedora da ação executiva, por ausência de título executivo, mantida. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível nº 197059322, Terceira Câmara Cível, TARGS, Relator Luiz Otávio Mazeron Coimbra, julgado em 25/06/1997)”

“COMERCIAL. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA DO EMITENTE. INEXECUTABILIDADE. 1. A falta de assinatura do emitente na duplicata impede sua criação, que e ato anterior ao próprio aceite, e retira do portador os meios de ação que lhe são próprios. 2. Apelação provida. (Apelação Cível nº 194121174, Terceira Câmara Cível, TARGS, Relator Araken de Assis, julgado em 10/08/1994)”

Trata-se aqui de ausência da assinatura do emitente. E a falta de assinatura do emitente, de fato, torna o título insubsistente, sendo inadmissível que após o ajuizamento do pedido de falência venha a ser regularizado. O sacador, que é a pessoa que emite o título, assume obrigação ao emitir a cártula e a sua assinatura é requisito essencial, sendo absolutamente formal o título de crédito. Merece lembrada a velha lição de Tullio Ascarelli:

"Os requisitos "formais" exigidos pela lei, para que o documento possa constituir um título de crédito, são impostos sob pena de nulidade, isto é, a sua falta acarreta a insubsistência de um "título de crédito" ou de um título de crédito de determinado tipo.

A exceção de nulidade atém-se naturalmente à própria existência de um título de crédito e de um direito cartular e por isso poderá ser oposta a qualquer portador por qualquer devedor.

.........................................................................................................................

Em geral, a lei não especifica o momento em que devem coexistir todos os requisitos de um documento, o que eqüivale a afirmar que devem existir no momento em que for usado.

Ensina-se, portanto, que os requisitos do título de crédito devem coexistir no momento da sua apresentação, ou melhor, no momento que se invoca, com base no próprio título, o direito cartular." (Teoria Geral do Títulos de Crédito, Saraiva, 2a ed., 1969, trad. de Nicolau Nazo, págs. 23/24)

Por isso é imperiosa a extinção da ação, pela nulidade dos títulos executivos, forte no inciso I do artigo 618 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudência desta corte:

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA DO EMITENTE. REQUISITO LEGAL. INVALIDADE DOS TÍTULOS. NULIDADE DA EXECUÇÃO. 1. A Lei nº 5.474/68 conceitua a duplicata como um título formal, que circula por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre um crédito decorrente de uma compra e venda mercantil ou prestação de serviços. A formalidade exige que o título preencha todos os requisitos previstos em lei, dentre eles a assinatura do emitente da cártula. 2. Os documentos que instruem o pedido executório não constituem títulos de crédito extrajudicial, pois não constam neles a assinatura do emitente, conforme exigido pelo inciso IX do § 1º do art. 2º da Lei nº 5.474/68. 3. Sentença mantida. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70017345786, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 11/07/2007).

EMENTA:  AÇÃO DECLARATÓRIA. DUPLICATA. FALTA DE ASSINATURA DO EMITENTE. NULIDADE DO TÍTULO. Decreto de procedência da ação declaratória de nulidade de título de crédito que se mantém, na ausência de assinatura da duplicata pelo emitente. Não preenchimento de requisito formal extrínseco, com previsão no art. 2.º, § 1.º, IX, da Lei n.º 5.474/68. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70009566084, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 31/03/2005).

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. DUPLICATAS MERCANTIS PROTESTADAS E ACOMPANHADAS DOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS MERCADORIAS. ALEGAÇÃO DE QUE A FALTA DE ACEITE NÃO AFASTARIA A EXEQUIBILIDADE DAS CAMBIAIS. SENTENÇA TERMINATIVA FUNDADA EM CAUSA DIVERSA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR CONFIGURADA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NESTA PARTE. TÍTULOS NÃO ASSINADOS PELO EMITENTE. PRESSUPOSTO FORMAL IMPOSTO PELO ART. 2º, § 1º, IX, DA LEI DE DUPLICATAS. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. NULIDADE DA EXECUÇÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO NA PARTE EM QUE FOI CONHECIDO.2º§ 1ºIXA assinatura do emitente da duplicata é requisito formal indispensável para a validade do título de crédito e, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 264.174/PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 25-3-2002, p. 273), não pode ser aposta depois de ajuizada a execução. (181442 SC 2010.018144-2, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 21/06/2010, Segunda Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Joinville)

Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a assinatura do emitente como requisito formal de validade do titulo de crédito, vejamos:

Título de crédito. Assinatura do emitente.

1. A assinatura do emitente é requisito formal indispensável para a subsistência do título de crédito, não podendo ser aposta após o ajuizamento do pedido de falência.

2. Recurso especial não conhecido.

(REsp 264174/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2001, DJ 25/03/2002, p. 273)

Portanto, verifica-se que a execução lastreada em duplicata sem assinatura do emitente é título executivo inválido, não preenchendo os requisitos exigidos para a sua configuração, não se encaixando no rol do art. 585, inc. I, do CPC.

DA RESPONSABILIDADE DO CREDOR NA AÇÂO DE EXECUÇÃO DE DIVIDA INEXISTENTE. DA DEVIDA INDENIZAÇÃO MORAL E MATERIAL AO EMBARGANTE. ART. 574 DO CPC

O art. 574, do Código de Processo Civil, prevê expressamente que o credor deverá indenizar o devedor pelos prejuízos suportados toda a vez que decisão judicial declarar, no todo ou em parte, inexistente a dívida que fundou a execução.:

Art. 574 - O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução.

Tal responsabilidade pode ser entendida como ampliação de caso especifico da responsabilidade do art. 16 do CPC:

Art. 16 - Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Note-se que o ressarcimento previsto no aludido dispositivo legal é de natureza objetiva, prescindindo, portanto, da existência de dolo ou culpa.

A esse respeito, precisos os escólios do atual ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI:

"Segundo opinião generalizada da doutrina, é de natureza objetiva a responsabilidade prevista no art. 574. 'O fundamento do ressarcimento ao executado dos danos que sofreu pela execução infundada é o mesmo da condenação em custas. É o fato objetivo da derrota, ou do sucumbimento', escreveu Amílcar de Castro. Trata-se de responsabilidade objetiva que decorre do risco ligado ao ônus processual', observou Mario Aguiar Moura. Sua natureza é idêntica à da prevista para o ressarcimento dos danos em caso de execução provisória (art. 588, I), também objetiva, segundo doutrina clássica. Dispensa-se, conseqüentemente, investigação sobre dolo ou culpa. Basta, para obter ressarcimento, a prova da existência do dano - patrimonial ou moral - e da sua relação de causa e efeito com o processo de execução" ("Comentários ao código de processo civil". 2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 116).

Ao mesmo resultado levam as ponderações de ARAKEN:

"O elemento subjetivo (culpa 'lato sensu') é irrelevante nacaracterização de semelhante responsabilidade do credor. Os arts. 574 e 588, I, que tratam do assunto, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva. À incidência dessas regras basta a configuração de requisito único: a emanação de provimento jurisdicional, designado de sentença, mas que abranqe qualquer ato decisório provido deste efeito, que, após a abertura do procedimento 'in executivis', desfaça o crédito excutido no todo ou em parte. É bem de ver que o processo executivo, do ângulo das regras processuais, se desenvolveu válida e legitimamente, mas produziu, fora do processo, dano injusto, porque inexistente a obrigação. Conforme acentua Chiovenda, é justo que suporte o dano o credor que provocou, em proveito próprio, a execução injusta, na medida em que o devedor não fez para provocar tal dano e sequer se encontrava obrigado a evitá- lo" ("Comentários ao código de processo civil", 1a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. VI, n° 40, ps. 83-84) (grifo não original)

A invocação da responsabilidade do credor depende de manifestação expressa do devedor nos autos, sujeita à provocação do juízo, vale dizer, não é medida de ofício

De outra parte, "os danos", aos quais alude o art. 574 do CPC, devem ser entendidos em sentido amplo, abrangendo tanto o dano material como o dano moral ocasionado ao devedor pela execução infundada.

Nos dizeres de TEORI ALBINO ZAVASCKI, já citado:

"Os danos de que trata o art. 574 são os objetivamente decorrentes da existência do processo de execução. Não se limitam ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que têm disciplina própria e são devidos em qualquer execução, e não apenas na que foi frustrada pela superveniente sentença que declarou a inexistência da obrigação.

O dispositivo fala em 'danos que [o devedor] sofreu', devendo-se compreendê-los, portanto, em sentido amplo, tais como previstos no art. 402 do CC (art. 1.059 do CC/16): abrangem, além do que o executado efetivamente perdeu, também o que deixou de lucrar.

Não há porque excluir os danos morais efetivamente comprovados, notadamente em face do que dispõe o art. 5o, X, da Constituição. (...). Em suma, são todos os danos, devidamente comprovados, que tenham relação de causalidade com o processo de execução intentado para haver o cumprimento de obrigação declarada, posteriormente, inexistente" ("Comentários ao código de processo civil", 2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 115) (grifo não original).

O desembargador Marcelo Cezar Muller do ínclito Tribunal do Rio Grande do Sul, em sua obra "A responsabilidade do credor segundo o artigo 574 do CPC", amplia o procedimento de responsabilidade do credor para cumprimentos de sentença, em razão de sua natureza de execução de titulo judicial, vejamos:

"A regra do art. 574, instituída pelo Código de Processo Civil de 1973 no sistema jurídico, possui caráter específico, uma vez que somente incidirá mediante a presença de todos os seus requisitos. Não se confunde com outras hipóteses de responsabilidade da parte ou mesmo do credor, as quais podem ter origem no Código de Processo ou no Código Civil. A presença de superposição de regras induz à necessidade de estabelecer critérios para a aplicação de cada uma de forma correta.

Em princípio, o dispositivo abarca qualquer espécie de execução definitiva, com origem em título judicial e extrajudicial. O cumprimento de sentença, mesmo que não gere um processo autônomo, continua sendo execução, porque visa à satisfação do crédito do vencedor da demanda. Houve a fusão em uma única relação processual das atividades cognitiva e executória, com dispensa de novo pedido de citação. O termo execução ou decisão exeqüenda continua sendo utilizada na lei, sendo exemplos o art. 475-I, caput e §§ 1º e 2º, e o art. 475-B, § 3º, do CPC.

Dessa maneira, quando se trata de processo execução ou cumprimento, a responsabilidade do credor, de maneira específica, pode ter duas origens: a) art. 574; b) art. 475-O, I (art. 588, I, antes da Lei 11.232/2005), do CPC. A primeira regra, objeto deste estudo, tem aplicação à execução definitiva, a segunda à execução provisória, e ambas fazem transparecer o princípio da responsabilidade.

No que se refere ao processo de execução regulado por lei especial, se esta não dispuser de regra própria sobre a responsabilidade do credor e, se for cabível, pode haver aplicação subsidiária do Código de Processo."

Vejamos precedente judicial sobre a responsabilidade do credor por execução de divida declarada inexistente:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. ART. 574 DO CPC. É responsabilidade do exequente ressarcir o devedor pelos danos causados em caso de ser declarada inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução. Art. 574 do CPC. A liquidação dos danos pode ser efetuada nos próprios autos da execução, não havendo necessidade de ajuizamento de ação autônoma. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70038993176, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 26/01/2011)

Em posicionamento de vanguarda, o Tribunal do Rio Grande do Sul condenou o Município em Execução Fiscal a indenizar o contribuinte executado por divida de IPTU declarada inexistente, ampliando o cabimento do art. 574 do CPC à fazenda pública:

　

Ementa:

EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. MANIFESTO DESCABIMENTO. DANOS MORAIS. ART. 574, CPC. Apresentando-se manifestamente infundada execução fiscal, de elevado valor, que cumula conduta inaceitável do Poder Público, primeiro retirando, ilegalmente, a posse dos proprietários e, depois, cobrando-lhes, injustificadamente, o tributo predial, contra o que já fora manifestado judicialmente ao ser reconhecido o apossamento administrativo, inafastável a configuração de afetação da esfera extrapatrimonial daqueles que se submeteram a tal conduta, permitindo o art. 574, CPC, o reconhecimento e condenação dos danos derivados do indevido processo executivo. PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA. HIERARQUIA DAS PRETENSÕES. REDEFINIÇÃO. Considerando-se a substância das pretensões e sua hierarquia, e não apenas dado numérico, configura-se, no caso dos autos, nitidamente, a maior derrota do Município, o que leva a que se redefina a distribuição e quantitativos dos encargos sucumbenciais. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70046489993, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 25/01/2012

A liquidação dos danos, todavia, pode ser efetuada nos próprios autos da execução, não havendo necessidade de ajuizamento de ação autônoma. A respeito do tema, cito a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

"3. Apuração dos Danos. A liquidação dos danos pode ocorrer mediante requerimento nos próprios autos da execução. Não é necessária a propositura de ação condenatória. A ilicitude da execução vai evidenciada desde logo a partir do trânsito em julgado da decisão que declara inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução. Com o trânsito em julgado há certeza a respeito do ilícito. Cumpre a partir daí apenas discutir o nexo causal e o importe do dano causado, o que pode ocorrer mediante liquidação por arbitramento (art. 475-C, CPC) ou por artigos (art. 475-E, CPC)."

　

Logo, a extinção de ação executiva fundada na inexistência da divida implica a incidência do artigo 574 do CPC, liquidando-se os prejuízos nos próprios autos em que se processou a execução.

INTERPRETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CASOS CONSUMERISTAS

ESPECIAL

As ciladas do consumo na mira da Justiça

Estudos do Ministério da Fazenda apontam que, em 2020, o país será o quinto mercado consumidor do mundo. Se as previsões estiverem certas, os brasileiros vão estar dispostos a gastar mais com moradia, lazer, educação e alimentos. Os dados informam que o consumo das famílias passará de R$ 2,3 trilhões em 2010 para R$ 3,5 trilhões até o final da década, um número que chama a atenção para a necessidade do consumo consciente.

As decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) podem auxiliar as pessoas a não cair nas ciladas do consumo. Com frequência, são apresentadas demandas envolvendo consumidores que não atentam para as cláusulas do contrato e vendedores que não procuram esclarecê-las. E há até a situação de pessoas que compram um produto no exterior e buscam a garantia no Brasil.

Inúmeros são os problemas de consumo que chegam ao Tribunal – como o caso dos consumidores que já não conseguem pagar as contas e acabam com o nome inscrito nos serviços de proteção ao crédito.

Princípio da transparência 
Uma informação clara, precisa e adequada sobre os diferentes produtos e serviços é princípio básico previsto pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e que, muitas vezes, não é observado. Para o STJ, a informação defeituosa aciona a responsabilidade civil, abrindo espaço para indenizações (REsp 684.712).

É dever de quem vende um produto destacar todas as condições que possam limitar o direito do consumidor. As cláusulas de um contrato devem ser escritas de forma que qualquer leigo possa compreender a mensagem, em nome da transparência.

Por esse princípio, o consumidor tem direito, por exemplo, à fatura discriminada das contas de energia elétrica ou de telefonia, independentemente do pagamento de taxas. O Ministério Público ajuizou ação contra uma empresa de telefonia alegando prestação de serviços inadequados, no tocante às informações contidas nas faturas expedidas.

O STJ reafirmou a tese de que o consumidor tem direito a informação precisa, clara e detalhada, sem a prestação de qualquer encargo (REsp 684.712). Um dever que permeia também a relação entre médico e paciente.

A Terceira Turma julgou caso em que o profissional se descuidou de informar a paciente dos riscos cirúrgicos, da técnica empregada, do formato e das dimensões das cicatrizes de uma cirurgia de mama.

Os ministros decidiram que o profissional, ciente do seu ofício, não pode se esquecer do dever de informação ao paciente, pois não é permitido criar expectativas que, de antemão, sabem ser inatingíveis (REsp 332.025).

Informação dúbia 
O entendimento do Tribunal é no sentido de que informação dúbia ou maliciosa deverá ser interpretada contra o fornecedor de serviço que a fez vincular, conforme disposição do artigo 54, parágrafo quarto, do CDC.

Em um recurso julgado, em que houve dúvida na interpretação de contrato de assistência médica sobre a cobertura de determinado procedimento de saúde, a Quarta Turma deu ganho de causa ao consumidor, que buscava fazer transplante de células (REsp 311.509).

Para o STJ, não é razoável transferir ao consumidor as consequências de um produto ou serviço defeituoso (REsp 639.811). Se o fornecedor se recusar a cumprir os termos de uma oferta publicitária, por exemplo, o consumidor, além de requerer perdas e danos, pode se valer de execução específica, pedindo o cumprimento forçado da obrigação, com as cominações devidas (REsp 363.939).

Propaganda enganosaDiversas decisões do STJ vão contra qualquer tipo de publicidade enganosa ou abusiva. Em julgamento no qual se analisou a exploração comercial de água mineral por parte de uma empresa, a Primeira Turma se posicionou contra a atitude de encartar no rótulo do produto a expressão “diet por natureza”.

O STJ entendeu que somente produtos modificados em relação ao produto natural podem receber a qualificação diet, sejam produtos destinados a emagrecimento, sejam aqueles determinados por prescrição médica. Assim, a água mineral, que é comercializada naturalmente, sem alterações em sua substância, não pode ser qualificada como diet, sob o risco de configurar propaganda enganosa (REsp 447.303).

Da mesma forma que uma cerveja, ainda que com teor de álcool abaixo do necessário para ser classificada como bebida alcoólica, não pode ser comercializada com a inscrição “sem álcool”, sob o risco de se estar ludibriando o consumidor (REsp 1.181.066).

Planos de saúde 
A empresa que anuncia plano de saúde com a inscrição de cobertura total no título de um contrato não pode negar ao paciente tratamento de uma patologia, se acionada, mesmo que no corpo do texto haja limitação de cobertura.

A Terceira Turma decidiu que as expressões “assistência integral” e “cobertura total” têm significado unívoco na compreensão comum, e “não podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu conteúdo próprio, sem que isso afronte o princípio da boa-fé nos negócios” (REsp 264.562).

Operadoras de planos de saúde têm também obrigação de informar individualmente a seus segurados o descredenciamento de médicos e hospitais. A Terceira Turma julgou caso de um paciente cardíaco que, ao buscar atendimento de emergência, foi surpreendido pela informação de que o hospital não era mais conveniado (REsp 1.144.840).

A informação deve sempre estar à mão do consumidor.

Marcas internacionais

Diante das seduções de mercado do mundo globalizado, com propostas cada vez mais tentadoras, o STJ proferiu decisão no sentido de que empresas nacionais que divulgam marcas internacionais de renome devem responder pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam.

O consumidor, no caso, adquiriu no exterior uma filmadora que apresentou defeito. A empresa sustentava que, apesar de ser vinculada à matriz – que funcionava no Japão –, não poderia ser responsabilizada judicialmente no Brasil, pois a prestação da garantia ocorria de forma independente (REsp 63.981).

A Quarta Turma decidiu que, se as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar ao consumidor as consequências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos.

“O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje ‘bombardeado’ diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca”, afirmou o ministro Sálvio de Figueiredo na ocasião em que proferiu o voto. Ele considerou pertinente a responsabilização da empresa.

Desequilíbrios contratuais 
As disposições contratuais que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes são condenadas pelo Código do Consumidor. Segundo inúmeras decisões do STJ, se o contrato situa o consumidor em posição de inferioridade, com nítidas desvantagens em relação ao fornecedor, pode ter sua validade questionada.

O Tribunal admite a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, e a sua revisão é possível em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (AgRg no REsp 849.442). Não importa, para tanto, se a mudança das circunstâncias tenha sido ou não previsível (AgRg no REsp 921.669).

Tem sido igualmente afirmado, em diversos julgamentos, que é possível ao devedor discutir as cláusulas contratuais na própria ação de busca e apreensão em que a financeira pretende retomar o bem adquirido.

A ministra Nancy Andrighi, em voto-vista proferido sobre o assunto, ponderou que seria pouco razoável reconhecer determinada nulidade num contrato garantido por alienação fiduciária e não declará-la apenas por considerar a busca e apreensão uma ação de natureza sumária (REsp 267.758).

Consumidor inadimplente 
O consumidor deve ser previamente informado quanto ao registro de seu nome nos serviços de proteção ao crédito. Assim, terá a oportunidade de pagar a dívida e evitar constrangimentos futuros na hora de realizar novas compras (REsp 735.701).

Se a dívida foi regularmente paga, o credor tem a obrigação de providenciar o cancelamento da anotação do nome do devedor no banco de dados, no prazo de cinco dias (REsp 1.149.998).
O prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de indenização por cadastro irregular é de dez anos, quando o dano decorre de relação contratual, tendo início quando o consumidor toma ciência do registro (REsp 1.276.311).

Não cabe indenização por dano moral, segundo o STJ, em caso de anotação irregular quando já existe inscrição legítima feita anteriormente (Rcl 4.310). Para o Tribunal, o ajuizamento de ação para discutir o valor do débito, por si só, não inibe a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito. Para isso ocorrer, é necessário que as alegações do devedor na ação sejam plausíveis e que ele deposite ou pague o montante incontroverso da dívida (REsp 856.278). 

Texto copiado do STJ 

A noticia acima refere-se aos seguintes processos: 

REsp 684712

REsp 684.712

REsp 332025

REsp 639811

REsp 1181066

REsp 1.144840

REsp 849442

REsp 921669

REsp 267758

REsp 735701

REsp 1149998

REsp 1276311

Rcl 4310

REsp 856278

DO EMPATE FICTO COMO TRATAMENTO DIFERENCIADO DESTINADO AS MICROEMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NAS LICITAÇÕES. LEI COMPLEMENTAR 123/2006

A lei complementar nº 123 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), de 14 de dezembro de 2006, trouxe mudanças significativas em relação à participação e tratamento de microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas.

Uma das principais inovações diz respeito à regra de preferência nas hipóteses em que ocorrer empate na licitação. Entretanto não se trata de um empate ipsis litteris, mas sim de uma espécie de ficção de empate por aproximação.

É cediço que a Lei Complementar n. 123/2006 foi editada para estabelecer regras de tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, com o desígnio de fomentar seu desenvolvimento econômico. Noutro dizer, o legislador pátrio elegeu o poder de comprar do Estado como ferramenta veiculadora de políticas públicas.

Dentre as regras gizadas pelo diploma retro, o Capítulo V - Do acesso aos mercados - contempla inovações no ordenamento jurídico ao conferir determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas, entre as quais, destaca-se em especial, as regras de preferências nos casos de empate, consoante disciplinado na Lei Complementar n. 123/2006, notadamente no seu art. 44, a saber:

"Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço."

O dispositivo sub oculo revela hipótese legal do empate "ficto" ou "presumido" ao mencionar que as propostas apresentadas pelas ME e EPP iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada (no caso de pregão 5%) serão consideradas empatadas.

Sobre a regra especial de desempate em favor das ME´s e EPP`s, mister se faz trazer a baila a doutrina do procurador federal André Luiz Santa Cruz Ramos :

“Em primeiro lugar, cumpre esclarecer o que a Lei Geral entende exatamente por empate. Ao contrário do que se pode imaginar, esse empate de que trata a lei não ocorre apenas quando a proposta de uma ME ou EPP for igual à melhor proposta oferecida por uma empresa normal, mas também quando a diferença entre elas é muito pequena. É o que diz o §1º do art. 44, segundo o qual “entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada ...

... Vê-se, pois que a Lei Geral criou o que já se está chamando de empate ficto ou ficção de empate, uma vez que configura, juridicamente, não apenas quando houver mais de uma proposta com valores indenticos, “mas também serão consideradas como empate as situações em que a diferença entre as propostas se enquadre num determinado limite porcentual”, o qual no pregão é de 5%, enquanto nas demais modalides licitatórias é de 10%.”

Cristiana Fortini explica que :

“O § 1º e o §2º do art. 44 da LC criam, ao lado do empate real, o empate ficto, se as propostas equidistarem umas das outras (tomando como referência a proposta inicialmente melhor colocada) dentro de um intervalo de 10% para as modalidades tradicionais e 5% no caso de adoção do pregão. O empate aqui mencionado é o relativo ao preço. O empate real é possível apenas nas modalidades tradicionais, porque no pregão, ainda que não se exija a renovação de lances, não se permite a repetição de proposta ofertada por terceiro.

Vale dizer, se a proposta mais bem situada for de R$ 100,00, todas as propostas, apresentadas por micro ou pequenas empresas, iguais a ela (como dito, possível apenas no caso de emprego das modalidades tradicionais) e todas as que não a ultrapassarem em mais de 10% (modalidades tradicionais) ou 5% (se for pregão) serão consideradas empatadas. Assim, estarão empatadas as propostas das micro ou pequenas empresas que não ultrapassarem R$ 110,00 (cento e dez reais) ou R$ 105,00 (cento e cinco reais), a depender da modalidade de licitação em uso.

 Ocorrendo o empate ficto conforme art. 44 da LC. 123/2006, o art. 45 da mesma lex encarrega-se de disciplinar os seguintes procedimentos: a) a ME ou EPP mais bem classificada poderá oferecer proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; b) se a ME ou EPP mais bem classificada não apresentar proposta de preço inferior, serão convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; c) no caso de serem idênticos os valores das propostas originais apresentadas pelas ME e EPP, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.”

O mestre Andre Luiz Santa Cruz Ramos continua lecionando :

“Assim sendo o “empate”, e uma vez caracterizado, prevê o art. 45 da Lei Geral três soluções distintas. No inciso I, prevê a lei que “ a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado ...

... Caso a faculdade prevista no inciso I não seja exercida pela ME ou EPP respectiva, o inciso II estabelece uma outra solução, prevendo que “não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocados as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §1º e 2º  do art. 44 desta Lei Complementar na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito”. Veja-se que a lei não estabeleceu que sejam convocados todas as ME`s e EPP´s participantes do certame licitatório para que eventualmente exerçam a faculdade constante do §1º. Serão chamadas apenas as ME`s ou EPP´s que tenham oferecido proposta que se enquadre nos limites percentuais previstos no art. 44, §1º e 2º.Se não houver nenhuma outra ME ou EPP nessa situação, então serão considerada vencedora a empresa normal que se classificou em primeiro lugar ...

... Pode ser ainda que as ME´S ou EPP´s que se enquadrem na previsão normativa do inciso II, analisada acima, tenham oferecido, originalmente, propostas equivalente, hipóteses em que se aplicará a regra do inciso III: no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrarem nos intervalos estabelecidos nos §1º e §2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.”

Como se vê, a norma estabelece um direito de preferência às EPP e ME para em caso de empate (real ou ficto) apresentarem propostas menor do que aquela que, em condições normais, seria a vencedora da disputa.

A lei conferiu uma segunda chance a elas, sendo-lhes facultado alterar, posteriormente, a sua proposta original, de modo a que esta passe a ser inferior à proposta inicialmente classificada em primeiro lugar. Se elas assim o fizerem, serão consideradas vencedoras.

Nessa toada, o doutrinador Joel de Menezes Niebuhr ensina que :

“A rigor, reconhecendo-se o empate, na forma dos parágrafos do art. 44 da Lei Complementar 123/06, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada faz jus à oportunidade de oferecer proposta de preço inferior à proposta de preço até então considerada vencedora do certame, conforme dispõe o inc. I do art. 45 da mesma lei complementar. Enfatiza-se que não basta à microempresa ou empresa de pequeno porte igualar o menor preço até então ofertado. A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço até então ofertado, reduzi-lo. Se o fizer, prescreve o referido inc. I do art. 45 da Lei Complementar, o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela.”

O professor José Anacleto Abduch Santos, por sua vez, ministra que :

“Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo).”

Cumpre mencionar que a Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, estendeu às cooperativas os mesmos benefícios outorgados às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, conforme se verifica no seu art. 34:

 

Art. 34.  Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de de-zembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

As disposições contidas na Lei Complementar nº 123/06, relativas ao critério de desempate para microempresas, são auto-aplicáveis, ou seja de obrigação pela Administração Pública. Isso significa que ele deve ser reconhecido independente de requerimento da pequena empresa ou de previsão editalícia, pois se trata de uma determinação legal imperativa do art. 22, inc. XXVII da CF/88 .

O entendimento do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 702/2007-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler sinalizou no sentido de:

“Apesar da ausência de previsão editalícia de cláusulas que concedam a estas categorias de empresas os benefícios previstos nos art. 45 e 46 da lei supradita, não há impedimentos para a aplicação dos dispositivos nela insculpidos. Tais disposições, ainda que não previstas no instrumento convocatória, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplica-las, se cabíveis.”

A jurisprudência dos Tribunais Pátrios também caminha com este entendimento a julgar MS de autoridades coatoras que descumpram o tratamento diferenciado disposto na lei geral, vejamos:

Ementa: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. EMPATE FICTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. CRITÉRIO DE DESEMPATE PARA MICROEMPRESAS. NORMAS AUTO-APLICÁVEIS. PREÇO PROPOSTO EM UM DOS ITENS SUPERIOR AO TETO ESTABELECIDO NO EDITAL QUE NÃO AUTORIZA DESCLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. PROPOSTA INTEGRAL INICIALMENTE APRESENTADA PELA IMPETRANTE QUE NÃO É SUPERIOR A 10% EM RELAÇÃO À PROPOSTA MELHOR CLASSIFICADA. ILEGALIDADE DO ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE COATORA. VERIFICAÇÃO DE RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PARA A IMPETRANTE E PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA PARA A CONCESSÃO LIMINAR DA SEGURANÇA PLEITEADA. REJEITADA A PRELIMINAR À UNANIMIDADE. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR. (Apelação Cível Nº 70039838073, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/01/2011) (grifos nossos)

Sendo assim, por força do disposto no art. 40 da Lei 8.666/93, é inafastável a obrigação da Administração Pública de incluir nos instrumentos convocatórios da licitação (lei interna do certame) tudo o que for necessário para dar efetividade ao tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006 em favor das microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, sob pena de invalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>. Acesso em

08/08/2012.

FORTINI, Cristiana. Micro e pequenas empresas: as regras de habilitação, empate e desempate na Lei Complementar nº 123 e no Decreto nº 6.204/07. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 7, n. jul. 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas - 2. ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007.  São Paulo: Dialética, 2007.

MONTEIRO, Flavia Santos. A imperatividade da regra do “desempate” de propostas prevista nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006. Informativo Justen, Oliveira e Talamini, Curutiba, nº 9, nov/2007, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=9&artigo=318,acesso em 08/08/2012

NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões do Estatuto da Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte em Licitação Pública. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, n. 157, mar.2007.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. Bahia. JusPODIVM, 2009 .

SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – Acórdão nº 702-2007 – Plenário – Benjamin Zymler

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – Acórdão nº 2505-2009 – Plenário – Augusto Nardes

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível Nº 70039838073, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/01/2011

DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DA FAZENDA COM RPV/PRECATÓRIO QUANDO DIVERSOS OS ENTES PÚBLICOS CREDOR E DEVEDOR

Determina a Constituição Federal, com a recente redação dada pela EC nº 62/09:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

(...)

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009 - grifei).

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

A determinação constitucional não suprime ou relativiza os requisitos do instituto, definidos no Código Civil:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

A referência genérica à Fazenda Pública apenas significa que todos os entes integrantes da administração direta e indireta podem valer-se da nova regra constitucional. Todavia, para que incida a compensação, deve o próprio executado ser também o credor do valor que pretende compensar, pois não poderia dispor de verba de que não é titular.

O dispositivo autorizador refere créditos “constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora” (grifei), indicando que deva ocorrer reciprocidade. Não permite a interpretação ampliativa.

Observando-se, ainda, que o abatimento, a título de compensação, dá-se no momento da expedição do precatório, quanto ao credor original e a Fazenda Pública devedora (§ 9º do art. 100, CF/88, com a redação da EC nº 62/09), o que mais reforça o entendimento da inviabilidade de compensação em casos como o dos autos.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da compensação, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exigido pelo artigo 170, CTN, quer porque inviável sem que existam créditos e débitos recíprocos, o que se verifica quando envolvidas pessoas jurídicas distintas – no caso, o débito de IPVA E ICMS é do Estado, enquanto o crédito representado pelo precatório é da LOTERIA DO ESTADO DO PARÁ - LOTERPA, autarquia estadual criada pela LEI ESTADUAL nº 4603/75 e reestruturada pela LEI ESTADUAL 6570/03, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira.

No que tange à matéria em discussão, o STJ tem entendimento consolidado, conforme se constata dos julgados que ora colaciono:

AGRG NO AG 1089465/RS, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 02/06/2009, DJE 19/06/2009

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIO – IPERGS X ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA – IMPOSSIBILIDADE

1. Esta Corte tem entendido ser incabível compensar créditos oriundos de cessão de direitos sobre precatórios judiciais emitidos em desfavor do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS com créditos tributários titularizados pelo Estado do Rio Grande do Sul. 2. Agravo regimental não provido.

Nesse sentido, inúmeros julgados pelos Tribunais Pátrios:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DA FAZENDA COM RPV/PRECATÓRIO. EC 62/09. ART. 100, § 9º DA CF. IMPOSSIBILIDADE QUANDO DIVERSOS OS ENTES PÚBLICOS CREDOR E DEVEDOR. A regra do art. 100, § 9º, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 62/09, aplica-se apenas quando for o próprio executado o titular do crédito que pretende compensar na execução. Não incide ela na hipótese de serem os valores devidos a ente público diverso, que não integra a lide. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70041093485, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 29/03/2011)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARGUMENTOS QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DECISÓRIOS. Não tendo as razões de agravo infirmado os fundamentos decisórios merece mantida, na íntegra, a decisão agravada, sintetizada na ementa a seguir transcrita: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. ARTIGO 151, II, CTN. PEDIDO PRINCIPAL VISANDO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO ESTADO COM PRECATÓRIO OBJETO DE CESSÃO DEVIDO PELO IPERGS. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/09. DECRETO ESTADUAL Nº 47.063/10. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE QUE SEJA EM DINHEIRO. PRECEDENTES. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assim como deste Tribunal, quanto à inadmissibilidade da compensação de crédito do Estado com precatório objeto de cessão devido pelo IPERGS, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exige o artigo 170, CTN, quer pela ausência de créditos e débitos recíprocos. Aliás, com a vigência da EC nº 62/09, tendo o Estado do Rio Grande do Sul adotado o regime do art. 97, § 1º, I, ADCT, os precatórios somente terão poder liberatório se e quando deixar de ser procedido o respectivo depósito, a par de se definir a possibilidade de abatimento compensatório em relação à entidade devedora (art. 100, § 9º, CF/88). Quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, forte no artigo 151, II, CTN, o depósito do montante integral deve ser em dinheiro, inviabilizando, pois, o deferimento da liminar pleiteada, assim como raciocínio em termos do disposto no artigo 151, IV, CTN." (Agravo Nº 70045637725, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 26/10/2011)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. ARTIGO 151, II, III E V, CTN. PEDIDO PRINCIPAL VISANDO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO ESTADO COM PRECATÓRIO OBJETO DE CESSÃO DEVIDO PELO IPERGS. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/09. DECRETO ESTADUAL Nº 47.063/10. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE QUE SEJA EM DINHEIRO. PEDIDO ADMINISTRATIVO E DECISÃO DEFINITIVA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. ARTIGO 273, CAPUT, CPC. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assim como deste Tribunal, quanto à inadmissibilidade da compensação de crédito do Estado com precatório objeto de cessão devido pelo IPERGS, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exige o artigo 170, CTN, quer pela ausência de créditos e débitos recíprocos. Aliás, com a vigência da EC nº 62/09, tendo o Estado do Rio Grande do Sul adotado o regime do artigo 97, § 1º, I, ADCT, os precatórios somente terão poder liberatório se e quando deixar de ser procedido o respectivo depósito, a par de se definir a possibilidade de abatimento compensatório em relação à entidade devedora (art. 100, § 9º, CF/88). Quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, forte no artigo 151, II e III, CTN, o depósito do montante integral deve ser em dinheiro e o pedido administrativo deve estar pendente de julgamento, respectivamente, contexto diante do qual resta afastada a verossimilhança das alegações, inviabilizando, pois, a concessão da tutela antecipada pleiteada, assim como raciocínio em termos do disposto no artigo 151, V, CTN. (Agravo de Instrumento Nº 70044592582, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 22/08/2011)

Portanto, não caberá a compensação requerida pela Fazenda Pública Estadual, quando inexistir créditos e débitos recíprocos pelas mesmas pessoas jurídicas.