DA OBRIGATORIEDADE DA TROCA IMEDIATA DE PRODUTOS ESSENCIAIS COM VICIO. ART 18, §3º, do CDC

Na responsabilidade por vício de qualidade do produto o consumidor tem dois passos a tomar: O primeiro é reclamar a substituição das partes viciadas, ou seja, procurar o fornecedor e pedir o conserto do vício, que deverá ser feito em até 30 dias. Caso não surta efeito o passo 1º, resta ao consumidor o segundo passo, que consiste em, alternativamente, e à sua escolha, ingressar em juízo para pleitear a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições; requerer a imediata restituição da quantia paga, sem prejuízo das perdas e danos ou pedir o abatimento proporcional do preço (art. 18, §1º, do CDC):

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

Registre-se, inclusive, que a lei estabelece três casos em que o consumidor poderá pular o primeiro passo, buscando quaisquer das três escolhas mencionadas no art. 18, §1º, do CDC, conforme previsto em seu parágrafo 3º:

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

Mas o grande duelo judicial é conceituar ou melhor listar/taxar o que seriam enquadrados como “produto essencial”.

No que toca a defesa do consumidor, considerando-se que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não traz um conceito próprio de “produto essencial”, o Idec em 03/09 cobrou do governo e setores econômicos envolvidos a publicação daa lista de produtos essenciais, que sairia em abril de 2013, entre as medidas do Plandec (Plano Nacional de Consumo e Cidadania). A lista visa assegurar a troca imediata desses produtos assim classificados, por sua necessidade e relevância para a segurança, saúde e qualidade de vida

Trata-se de um complemento ao que já está previsto hoje no CDC - a troca imediata por um produto em perfeitas condições de uso é um direito do consumidor sempre que se tratar de um produto essencial ou sempre que o eventual conserto do produto defeituoso comprometa a qualidade ou o valor do produto a ser consertado. Vale destacar, no entanto, que o Código não traz uma lista explícita de quais produtos são considerados essenciais.

A demora na divulgação de lista tão fundamental está sendo motivada, por um lado, pelo cuidado do governo em tal definição, mas por outro, pela resistência da indústria e do comércio em ver incluídos determinados produtos na lista dos essenciais, cuja troca deve ser realizada imediatamente quando tal produto apresentar vício. Segundo o gerente técnico do Idec, Carlos Thadeu de Oliveira, a preocupação do Idec também se estende às opiniões dos referidos setores com relação aos prazos de troca, que teria de ser imediato, mas segundo estes, deveria ser de dez dias úteis para as capitais ou 15 para o interior.

No entanto, se um produto for considerado essencial, o que é evidente em casos como alimentos, medicamentos, e alguns eletrodomésticos e eletroeletrônicos (tais como geladeira, fogão, computador, telefone convencional e celular), o consumidor não deve ser obrigado a esperar até 15 dias úteis pelo conserto, posto que este prazo é longo demais para um produto desse tipo.

Enquanto o governo não libera o rol taxativo dos produtos essenciais disposto no código consumerista, a jurisprudência e os PROCONS vem usando como analogia os serviços essenciais, conforme a Lei nº 7.783/89, que define as atividades essenciais e dispõe sobre o exercício do direito de greve, são aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, isto é, as necessidades cujo desatendimento coloca em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 10). Dentre eles:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

        I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

        II - assistência médica e hospitalar;

        III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

        IV - funerários;

        V - transporte coletivo;

        VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

        VII - telecomunicações;

        VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

        IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

        X - controle de tráfego aéreo;

        XI compensação bancária   

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Destarte, uma vez por exemplo que uma máquina de lavar ou celulares são produtos essenciais na vida contemporânea, de rigor deve-se reconhecer que os mesmos se amoldam perfeitamente a previsão do § 3º, inciso II, do art. 18 do CDC, ou seja, em razão do vício de qualidade constatado, vício este que torna a máquina de lavar ou o celular adquirido pelo consumidor inadequado para o consumo.

O consumidor não precisa aguardar o transcurso do prazo trienal, para solicitar a restituição do valor pago pelo produto, seja pela via administrativa ou pela via judicial.

Com relação à essencialidade do produto, afirma Cláudia Lima Marques, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 340:

“(...) O CDC não define o que é um produto essencial; em princípio, todos os produtos comestíveis e de uso pessoal básico já podem ser aí incluídos. O critério deve ser lido sob o impacto do princípio da proteção da confiança; assim, se o consumidor compra um sapato, mesmo que para utilizar em festas, e o sapato apresenta um vício de inadequação, a loja não pode exigir, como ocorreu em Porto Alegre, ‘o prazo de legal de 30 dias’ para consertar o sapato ou ‘talvez depois substituí-lo por outro semelhante’. O produto é essencial, quanto à expectativa do consumidor em usá-lo de pronto; logo, tem o consumidor o poder de exigir, de pronto, a substituição do produto (...).”

Sobre o assunto vejamos posicionamento jurisprudencial:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ANULATÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON/DF. EMPRESA DE TELEFONIA MÓVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR. VÍCIO DO PRODUTO. SOLIDARIEDADE. ESSENCIALIDADE. REGRA GERAL. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO DO USO IMEDIATO PELO ADQUIRENTE DAS ALTERNATIVAS POSTAS A DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR PELO ART. 18, § 3º DO CDC. SENTENÇA REFORMADA. 1. CORRETA A APLICAÇÃO DE MULTA, NOS TERMOS DO ART. 13, XXIV, DO DEC. 2.181/1997, PELO PROCON/DF, QUANDO A EMPRESA DE TELEFONIA SE NEGA A PROMOVER A SUBSTITUIÇÃO IMEDIATA DE APARELHO CELULAR QUE APRESENTA VÍCIO E FRUSTRA A LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE USO PELO CONSUMIDOR. 2. O USO DE TELEFONE CELULAR, NOS DIAS ATUAIS, TEM SIDO INDISPENSÁVEL PARA A SEGURANÇA, ACESSIBILIDADE E LOCALIZAÇÃO RÁPIDA PARA SEUS ADQUIRENTES, EM CASOS DE EMERGÊNCIA, ESPECIALMENTE SE UTILIZADO EM ATIVIDADES PROFISSIONAIS. 3. APLICÁVEL O USO IMEDIATO PELO CONSUMIDOR, ADQUIRENTE DO APARELHO CELULAR, DAS ALTERNATIVAS POSTAS À SUA DISPOSIÇÃO PELO ART. 18, § 3º DO CDC. 3. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL PROVIDOS. (TJ-DF - APL: 1055151120078070001 DF 0105515-11.2007.807.0001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, Data de Julgamento: 09/09/2009, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 28/09/2009, DJ-e Pág. 140)

CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. USO IMEDIATO DA ALTERNATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO. INCIDÊNCIA DO ART. 18, §1º E §3º DO CDC. ALTERNATIVA DO CONSUMIDOR NÃO RESPEITADA PELA RÉ (SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO). PRODUTO ESSENCIAL AO AUTOR. ENVIO DO PRODUTO À ASSISTÊNCIA TÉCNICA, POR DIVERSAS VEZES. AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DO DEFEITO APRESENTADO. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1 - Ação onde postula a parte a reparação por danos morais. Consumidor que adquire telefone celular com defeito, não se prontificando a ré a realizar a troca do aparelho. Incidência do art. 18, §1º e do §3º, do CDC, o qual autoriza o consumidor, imediatamente, vez que produto essencial, a exigir, a sua própria escolha, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, ou o abatimento proporcional do preço. 2 - Descumprimento de dever contratual de parte da ré. 3 - Quantum indenizatório. Critérios de fixação no caso concreto. Valor mantido, vez que se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto e com os parâmetros adotados por esta Câmara. 4 - Honorários advocatícios majorados para 15% sobre o valor da condenação, para que bem remunerem o profissional do direito. Apelo improvido. Recurso adesivo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70025048943, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 30/10/2008

Ementa: CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. USO IMEDIATO DA ALTERNATIVA DE RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. BEM ESSENCIAL AO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DO ART. 18, § 1º E §3º DO CDC. ALTERNATIVA DO CONSUMIDOR NÃO RESPEITADA PELA RÉ (SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO). PRODUTO ESSENCIAL AO AUTOR. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELA RÉ. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS PARCELAS FINANCIADAS PELO AUTOR. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ART. 476, DO CC/02. RESCISÃO DO CONTRATO E RETORNO AO STATUS QUO ANTE. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DANO MORAL. RAZÕES DE APELO. CÓPIA DA CONTESTAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA, NO MÉRITO, PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1 - Ação onde postula a parte a reparação por danos morais e a condenação da vendedora em obrigação de fazer. Consumidor que adquire telefone celular com defeito, não se prontificando a ré a realizar a troca do aparelho. Incidência do art. 18, §1º e do §3º, do CDC, o qual autoriza o consumidor, imediatamente, vez que produto essencial, a exigir, a sua própria escolha, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, ou o abatimento proporcional do preço. 2 Descumprimento de dever contratual de parte da ré, estando presente a exceptio non adimpleti contractus. Assim, tendo esta primeiramente descumprido sua obrigação, não pode exigir o cumprimento da obrigação correlata pelo autor. 3 Inscrição do nome do autor em órgãos restritivos de crédito, ante o inadimplento, que se mostra indevida, uma vez que não estava este obrigado a cumprir com sua obrigação. Sentença explicitada quanto ao prazo de devolução do bem à vendedora pelo autor. 4 Quantum indenizatório. Critérios de fixação no caso concreto. Valor reduzido, para apresentar-se consentâneo com a realidade do caso concreto e com os parâmetros adotados por esta Câmara. 5 - Razões de apelo que constituem mera cópia da contestação, não se contrapondo aos argumentos da sentença. Sentença mantida, no mérito, pelos próprios e jurídicos fundamentos, adotados como razões de decidir. Entendimento do STJ. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70015765522, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 28/09/2006)

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), do qual o Idec faz parte, firmou em 2010, o entendimento de que o celular é um produto essencial. Isso significa que, a partir de agora, se o aparelho apresentar problemas de funcionamento, o consumidor pode exigir a troca imediata por outro de mesmo modelo, a devolução do valor pago ou ainda o abatimento proporcional no preço na aquisição de outro modelo, formalizado na nota nº 62/CGSC/DPDC/2010.

A norma técnica reprime uma prática do mercado. Em situações como essa, o consumidor precisava levar o celular para uma assistência técnica e esperar até 30 dias para a substituição ou pelo conserto.

Com base nesse entendimento, as pessoas que adquirirem produto essencial (celular, computador, TV, geladeira, máquina de lavar, fogão e outros) com defeito poderão procurar a loja em que o produto foi comprado ou a operadora e exigir a troca imediata. A determinação também vale para problemas que apareçam devido à má manipulação ou acondicionamento por parte do revendedor. Além da troca, o consumidor também poderá exigir abatimento proporcional do preço ou o valor pago atualizado.

ANEXO OBS:

ENTENDA A QUESTÂO GOVERNAMENTAL QUANTO AO ROL TAXATIVO DE PRODUTOS ESSENCIAIS:

A elaboração da lista de produtos essenciais, prevista na ocasião da divulgação do Plandec, em 15/3, deveria ter ocorrido 30 dias após esta data, segundo Decreto nº 7.963, de 15 de março de 2013, mas teve seu prazo prorrogado e a ser definido pelo próprio Conselho de Ministros da Câmara Nacional das Relações de Consumo pelo Decreto nº 7.986, de 15 de abril de 2013.

Como o CDC não estabelece uma lista explícita, esta é a tarefa à qual a Senacon (Secretaria Nacional do Consumidor) está dedicada neste momento, a fim de, em discussão com a indústria e o comércio, chegar a uma lista que facilite a aplicação do previsto no artigo 18. 

Em junho de 2010, o DPDC (Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor), do Ministério da Justiça, recomendou, por meio de nota técnica que os órgãos de defesa do consumidor aplicassem a ideia de essencialidade aos celulares, em função do crescimento de reclamações de consumidores com esse tipo de produto (falta de assistência técnica, falta de peças, demora nos consertos, etc). A Abinee foi à Justiça e derrubou o entendimento do DPDC. Por isso, desde 2011, o Idec, em apoio DPDC, lançou a campanha: “Celular é produto essencial”, para que o consumidor pudesse exigir das empresas essa definição.

DA IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÂO DA AÇÃO DE CONHECIMENTO POR LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DA DEMANDADA.

É de praxe de advogados de Caixas de previdência privada em liquidação extrajudicial, pedir a suspensão do processo, seja conhecimento, execução ou cumprimento de sentença, como se a suspensão fosse automática, porém trata-se de um expediente extraordinário e de exceção, vejamos:

Nessa seara, importante destacar o teor do artigo 49, inciso I, da Lei Complementar nº 109/2001 que dispõe sobre a suspensão das ações e execuções quando decretada a liquidação extrajudicial das entidades de previdência privada, sic:

Art. 49. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:

I - suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;

Ainda, nessa seara o disposto no artigo 6º, da Lei nº 6.024/74:

Art. 6º. A intervenção produzirá, desde sua decretação, os seguintes efeitos:

a) suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas;

b) suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente contraídas;

c) inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação.

Todavia, entendo que mesmo estando à entidade demandada em liquidação extrajudicial, não impede o prosseguimento da presente ação de conhecimento, a qual busca o reconhecimento de um direito, sendo desnecessária a suspensão do feito, inclusive, sob pena de afronta ao disposto no inciso XXXV do artigo 5º, da Constituição Federal – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

O STJ já se manifestou sobre o assunto:

“AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS – ENTIDADE SOB O REGIME DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL – SUSPENSÃO DO PROCESSO – ART. 18, "A", LEI Nº 6.024/74 – A suspensão das ações e execuções relativas a direitos e interesses do acervo de entidade em regime de liquidação extrajudicial preconizada no art. 18, "a", Lei nº 6.024/74, há que ser aplicada com certo temperamento, de modo a ressalvar as lides que em razão de sua natureza, não tenham repercussão na massa liqüidanda. Recurso conhecido pelo dissídio, mas improvido.”(STJ – REsp 7.467-0 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Cláudio Santos – DJU 17.10.1994).

“LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUSPENSÃO DO FEITO. PROCESSO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.
– Acórdão que, ao manter a sentença por seus fundamentos, contém a necessária e suficiente motivação.
– Não se aplica o disposto no art. 18, "a", da Lei nº 6.024, de 13.03.74, quando se tratar de demanda por quantia ilíquida.
Precedente.
Recurso especial não conhecido.
Decisão: Por unanimidade, não conhecer do recurso.” Acórdão RESP 181822/RJ – DJU de 05/04/1999, pg.134
Relator Min. BARROS MONTEIRO – QUARTA TURMA

Nesse diapasão, a jurisprudência do Tribunal de Vanguarda do Rio Grande do Sul, in verbis:

Apelação cível. Previdência privada. Fundação AERUS. Pedido de correção monetária sob a reserva de poupança. Reservas de poupança. Restituição das contribuições da reserva de poupança com aplicação de correção monetária plena e não em atendimento as disposições do Estatuto da Fundação ou outro índice estabelecido aleatoriamente pela demandada. O ex-associado faz jus à devolução integral das contribuições efetuadas. Correção plena. Aplicação da Súmula n° 289 do STJ. Pedido de devolução imediata da reserva de poupança devidamente corrigida. Necessidade de submissão ao procedimento de liquidação extrajudicial e as regras da Lei n° 109/01. Recursos não providos. (Apelação Cível Nº 70051369395, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 13/12/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AERUS. RESERVA DE POUPANÇA. RESGATE. SUJEIÇÃO AO QUADRO GERAL DE CREDORES DO PLANO LIQUIDANDO. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO SOMENTE ATÉ LIQUIDAÇÃO DA PARTE ILÍQUIDA DA SENTENÇA. OBRIGATÓRIA HABILITAÇÃO POSTERIOR NA MASSA DE CREDORES DO LIQUIDANDO. 1. O desligamento do autor da empresa patrocinadora do plano de previdência gera o direito de resgatar a reserva de poupança. 2. A circunstância de os planos previdenciários patrocinados pela VARIG se encontrarem em liquidação extrajudicial, não impede o prosseguimento da ação de conhecimento, na qual se busca o reconhecimento de um direito. Contudo, há impossibilidade de se resgatar a reserva de poupança, favorecendo um credor em detrimento dos demais, devendo o crédito do autor ser adimplido em conformidade com a evolução do processo de liquidação extrajudicial do plano, segundo a ordem de preferência estabelecida pela Lei Complementar 109/01. 3. A fim de que não se impeça o acesso à Justiça, deve-se permitir que prossiga a ação contra o Instituto liquidando, até a fase da liquidação da sentença, como forma de assegurar ao credor a obtenção de título executivo, que lhe permita habilitar seu crédito no quadro geral de credores. 4. Os juros de mora são devidos até a data da decretação da liquidação extrajudicial do réu, e, após, poderão ser exigidos apenas se, depois do pagamento do passivo do plano em liquidação, houver liquidez. Agravo de instrumento provido, em parte. (Apelação Cível Nº 70038334272, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 24/11/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. INSTITUTO SOB INTERVENÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUSPENSÃO. Preliminar não atendida, ante a presença de todos os requisitos recursais. Tendo sido comprovada a intervenção no Instituto Aerus e à liquidação extrajudicial dos planos de benefícios, correta a decisão de primeiro grau que determinou a suspensão daquela demanda executiva. Exegese do art. 49 da LC 109/2001 e art. 6º da Lei 6.024/74. Precedentes desta Corte. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70029328192, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 11/11/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. RESERVA DE POUPANÇA. POSSIBILIDADE. ADIANTAMENTO DE 25% DO SEU BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. PRELIMINAR CONTRA-RECURSAL DE NÃO CONHECIMENTO. AFASTADA. SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU. DESCABIMENTO. O fato do autor ter requerido apenas o adiantamento de 25% do seu benefício de aposentadoria, mantendo-se vinculado a Instituto Previdenciário complementar, com renda mensal vitalícia, não afasta a correção monetária plena do valor resgatado que compõe o fundo de reserva de seguridade, já que contribuiu ao longo dos anos, devendo ser aplicados sobre esses valores os índices de correção monetária que melhor neutralizaram o fenômeno da perda da moeda no período contratual. REJEITARAM AS PRELIMINARES CONTRA-RECURSAIS E PROVERAM O APELO DO AUTOR. (Apelação Cível Nº 70018931253, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 01/11/2007)

Assim, entendo que a  ação de conhecimento deve prosseguir até a fase de cumprimento de sentença, a fim de assegurar ao autor o acesso à Justiça, bem como garantir o direito do mesmo de poder habilitar o seu crédito no quadro geral de credores, podendo assim buscar a recuperação de seu crédito.

A BÍBLIA DO ADVOGADO: VEJA COMO O STJ JULGA CASOS ENVOLVENDO HONORARIOS

Os honorários advocatícios na jurisprudência do STJ

O direito foi criado para regular a vida em sociedade e, comvistas a garanti-lo, instituiu-se a Justiça. É do advogado o papel indispensável de servir de elo entre a parte e o direito que lhe cabe. A contrapartida ao esforço empreendido por esse profissional na defesa dos interesses de seus clientes são os honorários advocatícios, motivo que leva, muitas vezes, quem tem o dever de ser o elo a se transformar em parte.

Valor excessivo, verba irrisória, recusa em pagar, se é o advogado quem deve... Muitos são os casos que vão parar na Justiça com vistas a equilibrar a relação entre o advogado, o seu cliente e a outra parte. Veja o que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido sobre o assunto.

Vencedor condenado a pagar 
Em um dos recursos julgados no Tribunal, um réu que, mesmo vencedor na ação, foi condenado a pagar, juntamente com os autores, os honorários do advogado da corré, também vencedora. Ele tentava a evitar o pagamento, mas a Terceira Turma concluiu que a decisão que enfrentou o mérito da ação e transitou em julgado não pode ser modificada por exceção de pré-executividade.

Na ação primária, ajuizada no Judiciário amazonense contra o espólio de um segurado e um de seus beneficiários, buscava-se a anulação de contrato de seguro de vida. As empresas de seguro contestaram o pagamento da indenização porque o falecido, apesar de ter sido vítima de homicídio (morte violenta), não teria declarado, à época da assinatura do contrato, que sofria de hipertensão arterial.

A ação foi julgada improcedente e os autores, condenados, juntamente com o espólio, a pagar honorários ao advogado do outro réu. O réu condenado apresentou embargos de declaração, alegando que teria havido “erro material”, já que foi vencedor no processo e não poderia ser responsabilizado pelo pagamento de honorários à outra parte ré. Ao final, a condenação foi mantida em todas as instâncias e transitou em julgado.

Ao analisar a questão, a relatora, ministra Nancy Andrighi, reconheceu a peculariedade do caso. “Por maior que possa ser a estranheza causada pela condenação do corréu ao pagamento de honorários advocatícios ao seu litisconsorte em ação vencida por ambos”, essa circunstância, segundo a ministra, foi ressaltada em recurso próprio, e a juíza de primeiro grau, mesmo alertada do fato, manteve na íntegra a condenação.

Nancy Andrighi destacou, ainda, que a condenação a honorários foi estabelecida e enfrentou o mérito da ação. Nesse caso, tanto a condenação principal como o resultado dela adquirem a “eficácia de coisa julgada”, e não podem mais ser contestados por exceção de pré-executividade (REsp 1.299.287).

Execução provisória

Em outro recurso, interposto por uma associação hospitalar, a Quarta Turma entendeu que não cabe fixação de honorários advocatícios no cumprimento da sentença quando esta se encontra ainda na fase de execução provisória.

A associação recorreu ao STJ contra julgado que permitiu o arbitramento de honorários. Defendia que os honorários podem ser cobrados na fase de cumprimento de sentença. Entretanto, sustentou que o momento processual não seria adequado, pois ainda havia recursos pendentes na ação.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que o tratamento dado à execução provisória deve ser diverso da execução definitiva. Para ele, o artigo 475-O do Código de Processo Civil (CPC), que regula a execução provisória, determina que as execuções terão tratamento igualitário apenas no que couber.

Salomão também reconheceu a possibilidade da fixação dos honorários advocatícios duante o cumprimento de sentença, conforme regra introduzida pela Lei 11.232/05. “Não obstante, o que deve ser observado para a definição do cabimento de honorários advocatícios é o princípio da causualidade”, comentou (REsp 1.252.470).

Entendimento contrário

Embora o recurso da associação hospital tenha sido provido de forma unânime, o ministro Antonio Carlos Ferreira, mesmo acompanhando o relator, sustentou entendimento diferente. Segundo ele, “o critério para a fixação do ônus da sucumbência não deve ser a natureza do cumprimento de sentença (provisório ou definitivo), mas sim a resistência por parte do executado”.

Para Antonio Carlos Ferreira, se houver impugnação ou recusa ao pagamento, os honorários devem ser arbitrados na execução provisória – “seja pela causualidade (decorrente do não pagamento espontâneo, demandando novos do exequente), seja pela sucumbência (no caso de impugnação afastada)”.

A Terceira Turma do STJ tem posicionamento totalmente oposto ao da Quarta, no sentido de ser cabível a estipulação de honorários advocatícios em sede de execução provisória. Esse entendimento pode ser conferido no agravo regimental no AREsp 48.712, da relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Reparação

Ao analisarem um processo que discutia se honorários advocatícios devem entrar na condenação por perdas e danos, a Terceira Turma concluiu que a parte que deu causa ao processo deve suportar as despesas tidas pela parte contrária com advogados. Para os ministros, os honorários advocatícios contratuais integram os valores devidos como reparação por perdas e danos.

A Companhia de Seguros Minas Brasil recorreu contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que a condenou a restituir os honorários de advogado que haviam sido pagos pela transportadora Transdelta em uma ação de cobrança. A transportadora ingressou em juízo alegando que a seguradora se negava a pagar os prejuízos sofridos em razão de acidente com um veículo segurado.

Além da cobertura do acidente, a transportadora exigiu reparação pelos danos materiais e morais que diz terem sido causados pela recusa da seguradora, inclusive as despesas com a contratação de advogados para realizar a cobrança judicial.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, disse em seu voto que o Código Civil de 2002 – nos artigos 389,395 e 404 – traz previsão expressa de que os honorários advocatícios integram os valores relativos à reparação por perdas e danos. Ela esclareceu que os honorários citados no código são os contratuais e não devem ser confundidos com os de sucumbência – aqueles que a Justiça determina que o perdedor pague ao advogado do vencedor.

“Os honorários sucumbênciais, por constituírem crédito autônomo do advogado, não importam em decréscimo patrimonial do vencedor da demanda. Assim, como os honorários convencionais são retitados do patrimônio da parte lesada – para que haja reparação integral do dano sofrido –, aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais”, afirmou a relatora (REsp 1.027.797).

Cumulação honorária

O STJ reconhece a possibilidade de dupla condenação em honorários advocatícios fixados na ação de execução com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor. O entendimento é da Primeira Turma que reformou acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

O contribuinte – massa falida de uma empresa de produtos químicos – recorreu ao STJ contra o entendimento do TRF4, segundo o qual os honorários advocatícios fixados nos embargos à execução substituiram aqueles fixados provisioriamente na execução fiscal.

O contribuinte alegou que são devidos os honorários advocatícios por aquele que se deu causa à demanda (a União), já que a execução fiscal foi considerada extinta depois que a massa falida foi obrigada a constituir advogado para a sua defesa. O advogado teve, inclusive, que apresentar manifestações e impugnar os cálculos do ente público.

A Primeira Turma deu razão ao contribuinte, pois os embargos do devedor são mais do que mero incidente processual e constituem verdadeira ação de conhecimento. A conclusão é a de que os embargos à execução não possuem natureza jurídica recursal, mas constituem ação autônoma, o que impõe que o patrono da causa, a quem é vedado exercer a profissão de forma gratuita, seja remunerado pelos esforços despendidos para o sucesso da causa (REsp 1.212.563).

Juros moratórios

Mesmo que não haja dúvidas quanto à obrigação de pagar os honorários, a questão pode virar uma contenda judicial para definir quando pagar. De acordo com decisao da Segunda Turma, consolida-se a obrigação de pagar os honorários a partir do trânsito em julgado da sentença. O não pagamento deles enseja juros moratórios, os quais incidem no cálculo dos honorários advocatícios a partir do trânsito em julgado do aresto ou da sentença em que foram fixados.

O tema foi discutido no julgamento de um recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). O principal argumento foi o de que a mora somente existiria após o vencimento da obrigação não cumprida. O marco temporal seria o trânsito em julgado da sentença que condenou o estado ao pagamento dos honorários advocatícios oriundos da sucubência.

Para o relator, ministro Mauro Campbell Marques, sendo legítima a inclusão de juros de mora na condenação em honorários, ainda que não solicitado na inicial ou não previsto na sentença, deve-se fxar o termo inicial da sua incidencia. Dessa forma, para que sejam cobrados juros moratórios é preciso que exista a mora, que ocorre a partir do trânsito em julgado da sentença (REsp 771.029).

Moeda estrangeira

Também se questiona na Justiça se o pagamento dos honorários pode se dar em moeda estrangeira. A Quarta Turma decidiu que, mesmo que fixados em moeda estrangeira, os honorários devem ser pagos em moeda nacional.

A Turma rejeitou os argumentos apresentados por uma empresa que acertou com o advogado o pagamento dos honorários advocatícios em dólar. Segundo os ministros, o contrato pode ser feito em moeda estrangeira, mas o pagamento deve ocorrer em moeda nacional.

No caso julgado, o termo de compromisso firmado entre a empresa e o advogado estabelecia como honorários advocatícios o pagamento de 20% do valor de U$ 80 mil, objeto de ação movida contra um frigorífico. Como apenas uma parte dos honorários foi paga, o advogado ajuizou ação para receber o restante, U$ 9.107,77, o que equivalia, na data do ajuizamento, a R$ 26.057,33.

A empresa havia sustentado que o estabelecimento de contratos em moeda estrangeira fere o artigo 1° do Decreto-Lei 857/69, o qual dispõe que são nulos os contratos e obrigações que estipulem pagamento em ouro, moeda estrangeira ou que, de alguma forma, restrinjam ou recusem o curso legal da moeda nacional. Afirmou, ainda, que considerou exagerada a fixaçaõ dos honorários em 20% do valor da condenação.

Ao analisar o caso, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que o decreto-lei não proíbe a celebração de pactos e obrigações em moeda estrangeira, mas veda o pagamento em outra espécie que não a moeda nacional. Quanto aos critérios que levaram o tribunal de origem a fixar a verba advocatícia, o ministro esclareceu que não poderia revê-los, por vedação expressa na Súmula 7 do STJ (REsp 885.759).

Defensoria Pública

Muitos são os casos envolvendo honorários advocatícios e Defensoria Pública. No julgamento do Recurso Especial 1.108.013/RJ, a Corte Especial definiu que são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante. Eles não são devidos apenas quando a Defensoria atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte.

Quando a Defensoria Pública está no exercício da curadoria especial, não cabem honorários, uma vez que essa função faz parte de suas atribuições institucionais. A Terceira Turma enfrentou recentemente o tema. No caso, um defensor público do estado de São Paulo foi nomeado curador especial de uma cidadã em ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis ajuizada contra ela. Foi indeferido pedido de antecipação dos honorários advocatícios à Defensoria Pública de São Paulo, chegando a discussão ao STJ.

Para a Defensoria, os honorários do curador especial enquadram-se no conceito de despejas judiciais e, portanto, estão sujeitos ao adiantamento. Alegou, ainda, que os honorários são devidos mesmo que a curadoria seja exercida por defensor público, não podendo ser dado tratamento diferenciado, no que diz respeito à verba honorária, daquele que seria dispensado ao curador especial sem vínculo com o estado e o defensor público.

Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que a Lei Complementar 80/94 determina que é função institucional da Defensoria Pública “exercer a curadoria especial nos casos previsto em lei”. Segundo ela, “sendo o exercício da curadoria especial função institucional da Defensoria Pública, descabe a fixação de honorários advocatícios pelo exercício do referido encargo”.

Nancy Andrighi ressaltou, ainda, que, apesar da impossibilidade de percepção de honorários advocatícios pelo exercício de sua função institucional, são devidos à Defensoria Pública, enquanto instituição, os honorários advocatícios decorrentes de regra geral de sucumbência (REsp 1.203.312).

Acordo direto 
Em outro julgamento, a Corte Especial definiu o alcance de dispositivo legal sobre honorários. Para a Corte, a determinação de que cada uma das partes se responsabilize pelo pagamento dos honorários de seus próprios advogados, quando houver acordo direto para encerrar processo judicial envolvendo a Fazenda Pública Federal, não é válida para as composições firmadas antes da vigência da Medida Provisória 2.226/01.

Esse entendimento, já adotado em outras decisões pelo Tribunal, foi reafirmado em julgamento da Corte Especial submetido ao rito dos recursos repetitivos, previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil. O dispositivo que trouxe a determinação havia sido suspenso em 2007 por liminar do Supremo Tribunal Federal (STF), mas os ministros do STJ entenderam que isso não afetava o caso julgado, pois o acordo em discussão fora firmado antes da MP, cuja norma não tinha efeito retroativo (REsp 1.218.508).. 

A notícia a cima refere-se
aos seguintes processos: 

REsp 1299287

REsp 1252470

REsp 1027797

REsp 1212563

REsp 771029

REsp 885759

REsp 1203312

REsp 1218508

AREsp 48712

FONTE: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109414

CONSUMIDOR ESCLARECIDO: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE PREÇOS DIFERENCIADOS PARA VENDA DE COMBUSTÍVEL EM DINHEIRO, CHEQUE E CARTÃO DE CRÉDITO - PRÁTICA DE CONSUMO ABUSIVA. REsp 1133410

 Abastecer o carro pode ser uma dor de cabeça, se o posto que você costuma procurar utiliza a prática comercial de diferenciar o valor pago à vista do valor a ser pago no cartão de crédito, ainda mais em tempos que o gasto no cartão de crédito representa benefícios e pontuações.

O Superior Tribunal de Justiça recebeu Recurso Extraordinário nº 1133410 para dirimir a controvérsia quanto a supracitada questão.

Cinge-se a questão em saber se a cobrança de preços diferenciados pela mesma mercadoria (combustível) para o pagamento em espécie e para aquele efetuado por cartão de crédito constitui prática consumerista reputada abusiva.

O ínclito ministro Massimo Uyeda em sua relatoria decidiu que a pratica de diferenciação de preço por formas de pagamento é prática abusiva e atentatória contra os direitos do consumidor, conforme se transcreve o seu voto:

“Anota-se que, para o deslinde da controvérsia, impõe-se analisar, detidamente, as diversas relações jurídicas que o contrato de cartão de crédito encerra, considerando essencialmente os ônus e os benefícios que cada agentedeve, necessariamente, experimentar ao assim contratar, e, a partir daí, definir se: i) o pagamento por meio de cartão de crédito pode ser classificado como forma de pagamento à vista; ii) o pagamento por meio de cartão de crédito comporta majoração de preço em relação ao pagamento em dinheiro; e iii) tal diferenciação importa ou não em prática abusiva de consumo.

Como é de sabença, a utilização do contrato de cartão de crédito encerra diferentes relações jurídicas, interligadas entre si.

Evidencia-se, num primeiro plano, a relação jurídica estabelecida entre a instituição financeira (emissora) e o titular do cartão (cliente), na qual este paga àquela taxa de administração e, eventualmente, juros decorrentes depagamento parcelado (do cartão), pela concessão de crédito e pela integral responsabilização da compra autorizada perante um estabelecimento comercial.

Outra relação jurídica que se estabelece pela utilização do cartão de crédito é aquela entabulada entre a instituição financeira (empresa emissora e, eventualmente, também administradora do cartão de crédito) e o estabelecimento comercial credenciado (fornecedor). Nesta, a administradora do cartão credencia o estabelecimento comercial, implanta tecnologia e assume o risco integral do crédito e de eventual fraude. Em contrapartida, o estabelecimento comercial, a cada compra efetivada, transfere um percentual desta, previamente contratado, à emissora. 

A análise da presente controvérsia recai, especificamente, sobre a relação jurídica que se estabelece entre o cliente (consumidor) e o estabelecimento comercial (fornecedor).

Nesta relação, é de se constatar que o estabelecimento comercial, ao disponibilizar a seus consumidores o pagamento por meio de cartão de crédito (forma de pagamento cada vez mais utilizada em razão das inúmeras vantagens que nela se verifica, tais como a segurança e conveniência de o consumidor não portar grandes somas de dinheiro, entre outras) agrega ao seu negócio, inequivocamente, um diferencial, um valor que certamente tem o condão de aumentar o fluxo de clientes e por, conseqüência, majorar seus lucros.

Não se deve olvidar, ainda, que o pagamento por meio de cartão de crédito garante ao estabelecimento comercial o efetivo adimplemento, já que, como visto, a administradora do cartão se responsabiliza integralmente pela compra do consumidor, assumindo o risco de crédito, bem como de eventual fraude.

Nesse ponto, é de se observar que o consumidor, ao efetuar o pagamento por meio de cartão de crédito (que só se dará a partir da  autorização da emissora), exonera-se, de imediato, de qualquer obrigação ou vinculação perante o fornecedor, que deverá conferir àquele plena quitação.

Está-se, portanto, diante de uma forma de pagamento à vista e, ainda, pro soluto (que enseja a imediata extinção da obrigação).

Insubsistente, assim, o argumento adotado pelas instâncias ordinárias no sentido de que o recebimento do valor referente à compra, pela administradora, somente se daria depois de trinta dias (ou, ainda, como pode ocorrer, se de imediato, por meio de cessão de crédito que abrangeria um percentual sobre a compra ainda maior daquele contratado). Como assinalado, este viés da contratação é restrito à relação estabelecida entre o estabelecimentocomercial e a empresa de cartões, e em nada desnatura o apontado pagamento à vista procedido pelo consumidor, que se exonera de qualquer obrigação perante o fornecedor.

Ademais, impõe-se deixar assente que o custo pela disponibilização de pagamento por meio do cartão de crédito deve ser arcado exclusivamente pelo estabelecimento comercial.

Na verdade, este custo é inerente à própria atividade econômica desenvolvida pelo empresário, destinada à obtenção de lucro, em nada referindo-se ao preço de venda do produto final.

Imputar mais este custo ao consumidor equivaleria a atribuir a este a divisão de gastos advindos do próprio risco do negócio (de responsabilidade exclusiva, como visto, do empresário), o que, além de refugir da razoabilidade,destoa dos ditames legais, em especial do sistema protecionista do consumidor.

Veja-se, no ponto, que, ao estabelecimento comercial, é conferido o direito de eleger a forma de pagamento que entenda ser a mais conveniente, segura e de maior credibilidade a seus negócios, sem que isto acarrete qualquer violação ao direito do consumidor. É certo, também, que o estabelecimento comercial sequer é obrigado a disponibilizar o pagamento por meio de cartão de crédito de suas mercadorias. Se o faz, tal se dá justamente pelas benesses que referido sistema lhe proporciona.

Entretanto, o consumidor, pela utilização do cartão de crédito, já paga à administradora e emissora do cartão de crédito taxa por este serviço (taxa de administração). Atribuir-lhe ainda o custo pela disponibilização de pagamento por meio de cartão de crédito, responsabilidade exclusiva do empresário, importa em onerá-lo duplamente (bis in idem) e, por isso, em prática de consumo que se revela abusiva.

Poder-se-ia, ainda, argumentar que a proibição de diferenciação de preços para o pagamento em espécie e o efetuado por meio de cartão de crédito teria, diversamente do que ora se propõe, o condão de fazer com que osestabelecimentos comerciais diluíssem o valor do qual são responsáveis no preço da mercadoria para todos os consumidores, mesmo para aqueles que pagassem em dinheiro. Tem-se, entretanto, que referida argumentação parte de premissa equivocada.

Isso porque, não há qualquer imposição legal aos estabelecimentos comerciais de conceder desconto em razão de pagamento em dinheiro. E nem poderia haver, já que a mensuração do preço da venda cabe exclusivamente aosempresários (desde que, nos termos assentados, não repasse ao consumidor, custos inerentes ao risco de seu empreendimento).

Na verdade, o impedimento à referida diferenciação de preços fará com que aquele estabelecimento comercial que, a  seu alvedrio, prefira não conferir desconto em razão do pagamento à vista (seja ele por qualquer meio: dinheiro, cheque, cartão de crédito - não parcelado), perca um diferencial a seu negócio (e que, certamente, importe num menor fluxo de clientes) em relação àquele empresário, do mesmo ramo, que conceda o referido desconto para qualquer pagamento à vista. Esclareça-se: o que não se permite não é a concessão de desconto (este, salutar para as relações de consumo), mas sim a diferenciação de preços para formas de pagamentos que em muito se assemelham.

Tem-se, assim, por qualquer aspecto que se aborde a questão, inexistir razões plausíveis para a existência de diferenciação de preços para o pagamento em pecúnia, por meio de cheque (no caso, assim reconhecido pelasInstâncias ordinárias, inclusive) e de cartão de crédito (não parcelado), constituindo, inclusive, prática de consumo abusiva, nos termos dos artigos 39, inciso X, e 51, inciso X, ambos do Código de Defesa do Consumidor.”

Apesar de não haver legislação específica sobre o assunto, os valores a serem pagos em compras com cartões de crédito devem ser iguais aos cobrados nos pagamentos à vista, com base em disposições legais do Código de Defesa do Consumidor.

O artigo 39 do CDC considera a discriminação de preços como uma prática abusiva.

As administradoras de cartões estabelecem nos seus contratos com os lojistas, que eles não deverão impor restrições às compras do consumidor que utilizar o cartão.

Além disso, ao adquirir um bem pago com cartão de crédito, o consumidor quita seu débito com o lojista no ato, passando a obrigação a ser entre esse lojista e a administradora do cartão. As taxas cobradas podem ser do próprio cartão em caso de parcelamento

Se o estabelecimento continuar com esta prática abusiva o consumidor poderá pagar o valor diferenciado e requerer judicialmente a devolução em dobro da diferença cobrada indevidamente conforme preceitua o §único do art. 42 do CDC:

  Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

        Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

O consumidor lesado poderá requerer concomitantemente a repetição de indébito os danos extrapatrimoniais (morais) em razão da conduta ilícita do estabelecimento e do caráter pedagógico que esta indenização detém.

Inclusive o consumidor poderá denunciar o estabelecimento á DECON-PA, pois a prática do estabelecimento constitui crime contra o consumidor, conforme a lei 8078/90 (CDC) :

TÍTULO II
Das Infrações Penais

        Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

        Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Assim, a venda à vista ou com cartão de crédito com preços diferenciados é proibida pelo Código de Defesa do Consumidor e por interpretação do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de uma opção de compra oferecida pelos postos aos consumidores