A definição de cédula de crédito industrial se encontra no artigo 9˚ do Decreto-lei n˚ 413/69, e dispõe que esta é "uma promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real, cedularmente constituída". Tal garantia real poderá ser constituída através de penhor, alienação fiduciária ou hipotéca e ser oferecida por terceiro, sendo apresentado no próprio título, dispensando documento à parte, até mesmo na hipoteca.
Porém o presente artigo, vai tratar das peculiaridades desta modalidade, sob o enfoque das clausulas abusivas que as instituições financeiras de forma escorreita, aderem ao titulo tratando-se de verdadeira espada de damocles na mão dos banqueiros frente aos consumidores.
Por este motivo vou separar o presente trabalho em tópicos que trataram das aplicações do CDC, da natureza do contrato, e dos principais encargos ilegais comumente encontrados nas cédulas de crédito industrial.
- DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS – CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL. DA SUMULA 297 DO STJ.:
Consoante entendimento dominante, as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Neste contexto, preconizam os artigos 2º e 3º, CDC:
Art. 2°
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3°
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Ainda, sobre o tema já se pronunciou o STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2591:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.
(...)
Igualmente, o entendimento sobre a utilização do Código de Defesa do Consumidor em contratos bancários foi consolidado na súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."
Importante observar que, diante da aplicação do CDC, cabe a incidência dos princípios a ele inerentes, principalmente, quando estamos tratando de contratos, da boa-fé, visando à proteção do hipossuficiente na relação jurídica. Sobre este tópico, muito bem dissertou Cavalieri, cabendo a transcrição:
Promover a defesa do consumidor (Constituição Federal, art. 5º, XXXII) importa restabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo, profundamente abaladas por aquele descompasso entre o social e o jurídico, ao qual nos referimos (Código de Defesa do Consumidor, art. 8º, III). Em outras palavras, a vulnerabilidade do consumidor é a própria razão de ser do nosso Código do Consumidor; ele existe porque o consumidor está em posição de desvantagem técnica e jurídica em face do fornecedor. E foi justamente em razão dessa vulnerabilidade que o Código consagrou uma nova concepção do contrato – um conceito social, no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram. Ainda em razão dessa vulnerabilidade, o Estado passou a intervir no mercado de consumo ora controlando preços e vedando cláusulas abusivas, ora impondo o conteúdo de outras e, em certos casos, até obrigando a contratar, como no caso dos serviços públicos. Ao juiz foram outorgados poderes especiais, não usuais no Direito tradicional, que lhe permitem, por exemplo, inverter o ônus da prova em favor do consumidor, desconsiderar a pessoa jurídica, nulificar de ofício as cláusulas abusivas, presumir a responsabilidade do fornecedor até prova em contrário, e assim por diante.
Sobre a aplicação do código do consumidor aos contratos bancários com lastro em cédulas de crédito comercial, vejamos precedente do SJT:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.
BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO DE 10% PARA 2%. LEI 9.298/96.
1. A Lei nº 9.298/96, alterando a redação do § único do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor, reduziu de 10% para 2% o valor da multa.
2. Incidência em relação aos contratos celebrados após sua vigência.
Precedentes específicos.
3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no Ag 1323600/RS, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 29/02/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL.
MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO PARA 2%. POSSIBILIDADE.
1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula n. 297/STJ).
2. A cobrança de multa moratória no percentual de 10% é admitida apenas para contratos firmados antes da vigência da Lei n.9.298/1996, que alterou o CDC, merecendo, no caso dos autos, ser mantida em 2%, conforme o enunciado da Súmula n. 285/STJ.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1121432/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 23/09/2011)
Incidente, assim, o CDC e seus dispositivos à hipótese dos autos, inclusive no que diz respeito à nulidade das cláusulas abusivas. O que se percebe é o estabelecimento de obrigações iníquas que colocam a parte embargante (consumidor) em excessiva desvantagem, tudo incompatível com a boa-fé e a equidade (art. 51, inciso IV).
O instrumento firmado com a instituição financeira não deriva da livre e espontânea manifestação da vontade das partes contratantes.
Sérgio Covello, em sua obra "Contratos Bancários", Ed. Saraiva, página 157, ensina que: "Quem contrata com um Banco só tem possibilidade de aceitar em bloco as condições impostas ou recusá-las em sua totalidade, deixando de celebrar o contrato. Digamos: ou adere ás condições ou não contrata"
Tal forma de contratação, com a referência a cláusulas genéricas inseridas em outro instrumento contratual - geralmente registrado em cartório - e sem que o consumidor bancário tenha ciência integral das cláusulas contratuais assumidas, é vedado pelos Arts. 46, 52, I, II e III, e 54, §§ 3º e 4º, do CDC.
A contratação por adesão e a ampla liberdade contratual conferida às instituições financeiras tornam o consumidor a parte hipossuficiente na relação jurídica de consumo. De sorte que o consumidor está exposto às práticas de cláusulas abusivas, inseridas nos contratos de adesão bancários.
Percebe-se que estas cláusulas gerais em apartado do contrato principal visam somente proteger os interesses da instituição financeira e maximizar o desequilíbrio entre as partes contratantes.
O dever geral de informação é obrigação da instituição de crédito prestadora de serviço.
A tendência atual do Direito, acompanhada pelo nosso Código de Defesa do Consumidor, é de considerar os contratos num contexto, prezando por sua função social, zelando para que não desrespeitem preceitos de ordem pública e para que mantenham o efetivo equilíbrio entre as partes, não sendo fonte de vantagem excessiva ou enriquecimento ilícito de um dos contratantes à custa do outro.
Neste sentido, está a norma do art. 51 do CDC, dizendo que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais abusivas.
Logo, é obrigação do Judiciário, no zelo pela função social do contrato, afastar as disposições abusivas se verificar que o contrato, nos termos em que realizado, fere o equilíbrio entre os contratantes e é utilizado para que uma parte obtenha vantagem ilícita sobre a outra.
Mera declaração de recebimento das cláusulas gerais é insuficiente para confirmar a pactuação entre os contratantes, inclusive sobre a ótica do CDC, em razão da natureza de adesão do instrumento, conforme ementa abaixo:
"Contrato de adesão – Caracterização – o que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar, porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo não pode ser atendido." (TJSP – Ac. Unânime; da 11ª Câmara Cível; JTJSP nº 145/150; Apelação nº 196.449-2"
É induvidoso que no caso o banco economicamente mais poderoso impõe à parte mais fraca um instrumento pronto e acabado, sem condições de discussão, logo se conclui que não houve, assim, pacto sobre os encargos e índices:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS CONTRATADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TJLP (TAXA DE JUROS A LONGO PRAZO). FALTA DE PACTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO INPC QUE É O ÍNDICE QUE MAIS CORRESPONDE À VARIAÇÃO DA MOEDA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE.A utilização da TJLP como fator de correção em contratos de adesão em que há relação de consumo é vedada, posto que a TJLP - taxa de juros de longo prazo não é índice de correção monetária, mas reflexo da variação do custo de capitalização do dinheiro no mercado futuro. Recurso provido parcialmente. (2622860 PR 0262286-0, Relator: Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 30/09/2004, Decima Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: DJ: 6736)
A interpretação dos negócios jurídicos, com base na intenção das partes, deve observar a boa-fé, os usos e os costumes do local da celebração do contrato, devendo serem declaradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais abusivas (encargos financeiros, anatocismo e retenção).
3. DA POSSIBILIDADE DA REVISÂO JUDICIAL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS, ILEGAIS E INIQUAS, CONSTANTE DE CONTRATOS BANCÁRIOS COM BASE NAS SUA DISPOSIÇÕES. HIPOSSUFICIÊNCIA DOS AUTORES/CONTRATANTES NA RELAÇÃO COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO DE NATUREZA ADESIVA QUE DESCARACTERIZA A AUTONOMIA DE VONTADE.
Como já dito, a previsão legal é expressa para contratos bancários e a hermenêutica empregada deve ser inclusiva, potencializando o arcabouço de prerrogativas dos consumidores em favor de sua proteção contra os abusos do poder econômico, sendo este o espírito que inspira o Código de Defesa do Consumidor.
Assim, cremos que a plausibilidade do direito afirmado deve ser sopesada com base nas regras do Código de Defesa do Consumidor, aplicável às instituições financeiras, como entendido, agora já pacificamente, pela Jurisprudência Pátria. Neste sentido a Súmula nº 297 do STJ, aprovada pela Segunda Seção em 12 de maio de 2004, que tem o seguinte verbete: SÚMULA N.297 do STJ : "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Em assim sendo, temos que ressaltar que o limite ao princípio da obrigatoriedade da avença encontra-se no da supremacia do interesse público, que rege a matéria contratual. Existindo confronto entre o acordo e a lei, cabe a quem possui legítimo interesse recorrer ao Poder Judiciário com vistas ao seu reconhecimento. Neste sentido, aliás, é a lição do Professor Sílvio de Salvo Venosa, em sua obra, Direito Civil, 3ª Ed., Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos, quando discorre sobre "autonomia da vontade" na pág. 375 da referida obra. Vejamos:
"(...) Em tese, a vontade contratual somente sofre limitação perante uma norma de ordem pública. Na prática, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. No entanto, a interferência do Estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva". Como examina Orlando Gomes (1983a:94), no século XIX, a disciplina do contrato concentrava-se na manifestação de vontades, no exame dos vícios do consentimento. O que importava era verificar se o consentimento era livre. No contrato da nossa época, a lei prende-se mais à contratação coletiva, visando impedir que as cláusulas contratuais sejam injustas para uma das partes. Assim, a lei procurou dar aos mais fracos uma superioridade jurídica para compensar a inferioridade econômica. (...) No ordenamento, portanto, há normas cogentes que não poderão ser tocadas pela vontade das partes. Há normas supletivas que operarão no silêncio dos contratantes."
Assim é que o Código de Defesa do Consumidor, cuja aplicação aos contratos bancários é hoje matéria pacificada (como dito alhures), impõe a anulação de cláusulas iníquas, abusivas ou meramente potestativas, como ressai da expressa dicção do art. 51 e seus incisos. No que concerne à aplicabilidade do princípio pacta sunt servanda, que preconiza que as partes devem cumprir fielmente o que foi convencionado na avença, verifica-se que o mesmo não tem total incidência nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista que os dispositivos deste Código são regidos por preceitos legais de ordem pública, destarte, o princípio ora examinado encontra-se mitigado face ao da supremacia do interesse público. A jurisprudência, outrossim, é assente no mesmo sentido, conforme se verifica de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, a título ilustrativo:
"ALIENAÇAO DE IMÓVEL FINANCIADO PELO SFH. MÚTUO HIPOTECÁRIO.CONHECIMENTO DO AGENTE FINANCEIRO - PRESUNÇAO DE CONSENTIMENTO TÁCITO. (...) 4. Consoante o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos há de prevalecer, porquanto é a base de sustentação da segurança jurídica, segundo o vetusto
Código Civil de 1916, de feição individualista, que privilegiava a autonomia da vontade e a força obrigatória das manifestações volitivas. Não obstante, esse princípio sofre mitigação, uma vez que sua aplicação prática está condicionada a outros fatores, como v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 5. Embargos de declaração rejeitados". (grifado) (STJ. 1ª turma. EDcl no REsp 573059 / RS ; Embargos de Declaração no Recurso Especial 2003/0138646-0. Ministro LUIZ FUX. J. 03/05/2005. DJ 30.05.2005 p. 216)
Posto isso, não há que se falar em ato jurídico perfeito, quando a autonomia da vontade cede lugar a preceitos de ordem pública que foram violados. Incontroverso as características de adesividade, esta matéria não merece maiores digressões, haja vista que é cediço o caráter de uniteralidade destes, uma vez que inexiste a possibilidade de discutir aquilo que foi pactuado a qualquer tempo. O que, decerto, demonstra, o seu caráter adesivo. Corroborando esse entendimento, aqui está um excerto de decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, in literris: "...as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio" (RT 629/523).
Por definição legal – art. 3º, § 2º, do CDC – os serviços bancários são regidos pelas normas do constitucional estatuto, amoldando-se o banco na situação jurídica de fornecedor e o cliente, na de consumidor, aplicando-se a este, por força da norma protetiva do artigo 4º, inciso I, o reconhecimento de sua vulnerabilidade no mercado de consumo. A aplicação das normas já referidas em conjunto com as previstas no artigo 39, V, combinadas com o artigo 51, IV e XV, ambos do CDC, conduzem à completa revisão das cláusulas contratuais abusivas.
O artigo 51, IV, do CDC considera nulas de pleno direito as cláusulas iníquas, que coloquem o consumidor em exagerada desvantagem ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, em que pese os termos da Súmula nº 381 do STJ, de questionável cientificidade jurídica.
Assim, as cláusulas insertas nos contratos bancários, como sói ocorrer em qualquer espécie de contrato privado, estão sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário, quando devidamente provocado. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no julgamento histórico da ADI nº 2591/F.
De outro lado, possível também a revisão dos contratos renegociados e/ou nos quais a dívida foi confessada, perdendo consistência jurídica o respectivo debate, uma vez que a matéria já se encontra sumulada pelo STJ, conforme verbete n° 286: "A renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores."
- DA NULIDADE DA Taxa ANBID/CETIP:
A denominada taxa ANBID/CETIP aplicada aos encargos básicos na cédula objeto da lide é nula de pleno direito, nos exatos termos da Súmula n° 176 do STJ, que assim dispõe: "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID-CETIP".
Seguem precedentes:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PROIBIÇÃO. JULGAMENTO EXTRA-PETITA.
CAPITALIZAÇÃO SEMESTRAL. TAXA ANBID. ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 176/STJ.- Salvo expressa previsão em lei específica (como no caso das cédulas de créditos rurais, industriais e comerciais), inocorrente na espécie, é vedada às instituições financeiras a capitalização de juros.
- Fere o princípio da adstrição o julgado que aprecia a causa, como no caso, além do pedido formulado na inicial. Capitalização semestral admitida.
- "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP" (Súmula nº 176/STJ).
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp 148.323/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 09/11/1999, DJ 21/02/2000, p. 128)
JUROS.
TAXA ANBID. INADMISSIBILIDADE. SUM. 176/STJ.
CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL
. CAPITALIZAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE QUE SE FAÇA MENSALMENTE, SE ASSIM PACTUADO.
(REsp 81.107/RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/1997, DJ 15/09/1997, p. 44374)
Logo incabível na espécie a cobrança da taxa da associação nacional dos bancos de investimento e desenvolvimento, conforme sumula editada pelo STJ, e por sua incompatibilidade com outros encargos.
Prevê a cédula de crédito industrial dos autos no primeiro aditivo (fls. 56) em comento a aplicação da comissão Del Credere como integrante dos juros remuneratórios, entretanto, considerando que as cédulas de crédito industrial são regidas por lei específica, os encargos constantes nos contratos somente serão admitidos se previstos no Decreto-Lei nº 413/1969.
Dessa forma, a referida cláusula, na verdade, é adotada nos contratos de comissão mercantil ou de representação comercial, em que o agente vendedor (geralmente o representante) assume perante o comitente (geralmente o comerciante) a responsabilização pela pontualidade ou a insolvência de terceiros, garantido, deste modo, menores riscos no negócio.Aliás, ensina Maria Helena Diniz que a comissão com cláusula Del Credere é uma modalidade contratual pela qual o comissionário assume a responsabilidade pela solvência daquele com quem vier a contratar e por conta do comitente (in Código Civil Anotado, 8ª edição, Ed. Saraiva).
Portanto, trata-se de matéria estranha ao referido diploma legal, possuindo natureza jurídica diversa, pois diz respeito a contrato de representação mercantil, não guardando qualquer relação com o contrato em discussão, conforme reiteradas decisões judiciais:
Ementa:
REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO INSDUSTRIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicáveis suas disposições aos contratos bancários. JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CRÉDITOS PREVISTOS EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA (RURAL, COMERCIAL E INDUSTRIAL). COMISSÃO `DEL CREDERE Além de se tratar de cláusula ilegal, a sua natureza jurídica não condiz com o negócio jurídico em revisão. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS NAS CÉDULAS RURAIS, COMERCIAIS E INDUSTRIAIS Autorizada sua incidência na periodicidade contratada. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA É vedada sua utilização sob qualquer hipótese. MULTA Nos contratos celebrados anteriormente à Lei 9298/96 permanece em vigor o patamar contratado de 10%. Para os contratos celebrados posteriormente impende a redução para 2%. COMPENSAÇÃO DAS VERBAS HONORÁRIAS Admitida. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA Prejudicado o seu enfretamento, face o resultado do julgamento. CONHECERAM EM PARTE E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70007146509, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Francisco Pellegrini, Julgado em 11/11/2003)
Apelação Cível. Ação de Revisão Contratual. Avalista. Contrato de mútuo. Aplicabilidade do CDC aos contratos bancários em geral. Nota de crédito Comercial. Comissão "del credere". Ilegalidade. Natureza jurídica de contrato de adesão. TJLP. Possibilidade de sua aplicação quando pactuada. Juros. Dever do Conselho Monetário Nacional em fixá-los. Aplicação do art. 5º da lei nº 6.840, de 03.11.80, c.c. o art. 5º do Dec.-lei nº 413, de 09.01.69. Incidência da limitação de 12% ao ano prevista no Dec. nº 22.626/33, ante a omissão do CMN. Capitalização mensal de juros. Impossibilidade. Comissão de Permanência. Incidência simples no período de inadimplência.CDC5º6.840c.c5º41322.6261. APLICABILIDADE DO CDC: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, sendo possível a revisão de cláusulas abusivas, ilegais e iníquas, constante de contratos bancários, com base nas suas disposições.CDCCódigo de Defesa do Consumidor2. COMISSÃO "DEL CREDERE": Além de se tratar de cláusula ilegal, a sua natureza jurídica não condiz com o negócio jurídico em revisão.3. TJLP: Quando pactuada, como na hipótese dos autos, é possível sua aplicação como fator de atualização monetária. Precedentes do STJ.4 . LIMITAÇÃO DOS JUROS: A cédula de crédito comercial, no tocante à limitação dos juros, tem a mesma disciplina da cédula de crédito rural (2007207785 SE , Relator: DESA. CLARA LEITE DE REZENDE, Data de Julgamento: 21/08/2007, 1ª.CÂMARA CÍVEL)
Desse modo, mostra-se ilegal a cobrança da comissão Del Credere no caso em tela por expressa determinação legal.
É patente a abusividade contratual da multa de 10%, sendo imperativa sua redução para 2%, conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor.
Conforme se extrai dos contratos aderidos, o percentual de multa aplicado é comumente de 10% em todos os contratos.
O parágrafo 1º do artigo 52 do CDC determina que a taxa pelo atraso deve ser de 2% ao ano, conforme determina a referida legislação:
" § 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.
Assim, considerando a legislação consumerista supracitada e a sua interpretação pró consumidor, a multa incidente deve corresponder a 2% devendo portanto ser reduzido ao patamar legal.
A utilização da TJLP como fator de correção em contratos de adesão em que há relação de consumo é vedada, posto que a TJLP - taxa de juros de longo prazo não é índice de correção monetária, mas reflexo da variação do custo de capitalização do dinheiro no mercado futuro.
Aplicando a TJLP e os juros, fica caracterizado duas taxas de juros, onerando excessivamente a dívida. A TJLP, por exemplo, segue em linhas gerais o mesmo procedimento da TR no que tange ao seu fator futurista, incerto e impreciso, relativamente ao índice que se vai adotar para a Taxa. Desta forma, sua exclusão e não meramente substituição do pacto é reclamada, ou seja, não é índice de correção monetária, pois é taxa de juros de longo prazo.
Fica claro que o autores hipossuficientes não pactuaram com o réu tal taxa, tanto pelos aditivos adesivos ao contrato original que previa TR, como pela ausência de assinatura dos autores no Aditivo de Cédula de Crédito industrial de fls. 84/85, que indicava a TJLP. A troca de índices pelo banco é feita de forma escorreita por aditivos de natureza de adesão, do qual a instituição se utiliza da hipossuficiência de conhecimento jurídico e contabil dos autores.
Assim, baseando-se nos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, em razão de a avenca, neste particular, ter se tornado excessivamente onerosa para o devedor, correta se faz a determinação de substituição da comissão de permanência por outro indexador, que melhor reflita a variação inflacionária mensal. No caso, deve ser substituída pelo TR, por melhor representar a variação da inflação mensal.
Da mesma forma, a Taxa de Juros a Longo Prazo – TJLP não é adequada para a atualização da dívida, tendo em vista que, por ser taxa de juros, evidentemente não serve de índice de correção monetária, cuja finalidade é recompor o valor da moeda corroída pela inflação.
Sobre o assunto, veja-se os recentes posicionamentos jurisprudenciais:
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TJLP. A TJLP (taxa de juros a longo prazo) não pode ser utilizada como critério de correção monetária do débito, devendo ser substituída pelo IGP-M, que melhor reflete a inflação do período, além de ser mais vantajoso ao consumidor. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. A exigência de encargos ilegais e/ou abusivos afasta a mora, cuja conseqüência é a improcedência da Ação de Busca e Apreensão. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70023912058, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 29/10/2009).
Importante salientar que em razão da natureza de adesão do contrato, não foi disponibilizado aos consumidores pactuar sobre o índice de correção adequado para o seu financiamento, o que de per si afasta qualquer interpretação de acordo de vontades, deixando explicito que a abusiva taxa foi imposta pela instituição financeira.
Portanto, por não ser a taxa de juros em longo prazo válida como fator de correção monetária, deverá ser adotado o TR na atualização da dívida, por melhor exprimir a variação inflacionário.
e. DA INAPLICABILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANENCIA NAS CEDULAS DE CRÉDITO INDUSTRIAL. Decreto-Lei n.º 413/69.
A comissão de permanência tem natureza jurídica tríplice, ou seja: destina-se à remuneração do capital emprestado, à atualização monetária do saldo devedor e à sanção pelo descumprimento do contrato.
Por essa razão, a comissão de permanência não pode ser cobrada em conjunto com quaisquer outros encargos, tais como juros remuneratórios, juros de mora, correção monetária ou multa contratual. Ocorrendo esta hipótese, haveria incidência dupla de remuneração do capital, dupla composição do valor emprestado e dupla sanção ao devedor, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Foi justamente este o objetivo da Resolução 1.129/1986, do Banco Central do Brasil, em seu inciso II, quando estabeleceu a proibição da cumulação da comissão de permanência com "quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".
Conforme exaustivos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é descabida a cobrança da comissão de permanência nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, tendo em vista que a legislação dessa modalidade específica de crédito, voltada ao fomento da economia, estabelece expressamente os encargos exigíveis no caso de inadimplemento do mutuário, quais sejam: (i) juros remuneratórios, (ii) juros moratórios de 1% ao ano; e (iii) multa convencional.
Sendo assim, a despeito de se admitir a comissão de permanência nos demais contratos sujeitos ao regime jurídico bancário, não pode o acessório incidir na modalidade negocial sob discussão.
Nesse sentido:
BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCUMBÊNCIA. GRAU. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. INADMISSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO.
1. "Não adequado aferir, em recurso especial, percentuais e valores da condenação para concluir ou não pela sucumbência em parte mínima do pedido, por ser intento que demanda inegável incursão na seara fático-probatória de cada demanda, vedada pela súmula 07 desta Corte." (REsp 514371⁄MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, unânime, DJe 09⁄11⁄2009)
2. "Nos casos de cédula de crédito rural, comercial e industrial, esta Corte não admite a cobrança de comissão de permanência em caso de inadimplência. Precedentes." (AgRg no Ag 1064081⁄SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, unânime, DJe 18⁄03⁄2011)
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1011105⁄MG, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 24⁄08⁄2011)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. RECURSO INFUNDADO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o enunciado nº 83 de sua Súmula não se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, sendo também aplicável nos recursos fundados na alínea "a".
2. A relação jurídica existente entre o contratante e a instituição financeira é disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (Súmula 297⁄STJ).
3. É possível revisar os contratos firmados com a instituição financeira, desde a origem, para afastar eventuais ilegalidades, independentemente de quitação ou novação, a teor da súmula nº 286⁄STJ.
4. Nos casos de cédula de crédito rural, comercial e industrial, esta Corte não admite a cobrança de comissão de permanência em caso de inadimplência. Precedentes.
5. Em razão de incidir na espécie o Código de Defesa do Consumidor, a cobrança da multa moratória na alíquota de 10% só poderá ser mantida para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 9.298⁄96, que alterou o Código Consumerista, motivo pelo qual, no caso, mereceu ser reduzida para 2%, conforme disposto no enunciado da Súmula nº 285⁄STJ.
6. A aferição, se houve ou não sucumbência recíproca, é matéria que demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pelo óbice da súmula nº 7⁄STJ.
(AgRg no Ag 1064081⁄SE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 18⁄03⁄2011)
Diante do exposto deve ser declarada nula a incidência da comissão de permanência por ausência de amparo legal na natureza da operação de crédito realizado entre as partes.
A descaracterização da mora depende do reconhecimento de abusividade quanto a encargos exigidos no período da normalidade contratual, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora.
O acatamento das razões expostas e a nulidade dos encargos contratados por adesão afasta a caracterização da mora.
Esses abusos devem ser extirpados ou decotados com reflexo na caracterização da mora em que o consumidor tenha eventualmente incidido por razão da cobrança ilegal da instituição financeira.
O Superior Tribunal de Justiça analisou a questão da configuração da mora em ação revisional de contrato bancário, conforme incidente de processo repetitivo, resultando a orientação n. 2, a qual transcrevo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA [...]
ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA.
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;
b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento da abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período da inadimplência.
[...]
(Recurso Especial n. 1.061.530/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009).
Logo, o reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora até o recálculo do montante da dívida.
