OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ

O direito foi criado para regular a vida em sociedade e, com vistas a garanti-lo, instituiu-se a Justiça. É do advogado o papel indispensável de servir de elo entre a parte e o direito que lhe cabe. A contrapartida ao esforço empreendido por esse profissional na defesa dos interesses de seus clientes são os honorários advocatícios, motivo que leva, muitas vezes, quem tem o dever de ser o elo a se transformar em parte. 

Valor excessivo, verba irrisória, recusa em pagar, se é o advogado quem deve... Muitos são os casos que vão parar na Justiça com vistas a equilibrar a relação entre o advogado, o seu cliente e a outra parte. Veja o que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido sobre o assunto. 

Vencedor condenado a pagar 
Em um dos recursos julgados no Tribunal, um réu que, mesmo vencedor na ação, foi condenado a pagar, juntamente com os autores, os honorários do advogado da corré, também vencedora. Ele tentava a evitar o pagamento, mas a Terceira Turma concluiu que a decisão que enfrentou o mérito da ação e transitou em julgado não pode ser modificada por exceção de pré-executividade. 

Na ação primária, ajuizada no Judiciário amazonense contra o espólio de um segurado e um de seus beneficiários, buscava-se a anulação de contrato de seguro de vida. As empresas de seguro contestaram o pagamento da indenização porque o falecido, apesar de ter sido vítima de homicídio (morte violenta), não teria declarado, à época da assinatura do contrato, que sofria de hipertensão arterial. 

A ação foi julgada improcedente e os autores, condenados, juntamente com o espólio, a pagar honorários ao advogado do outro réu. O réu condenado apresentou embargos de declaração, alegando que teria havido “erro material”, já que foi vencedor no processo e não poderia ser responsabilizado pelo pagamento de honorários à outra parte ré. Ao final, a condenação foi mantida em todas as instâncias e transitou em julgado. 

Ao analisar a questão, a relatora, ministra Nancy Andrighi, reconheceu a peculariedade do caso. “Por maior que possa ser a estranheza causada pela condenação do corréu ao pagamento de honorários advocatícios ao seu litisconsorte em ação vencida por ambos”, essa circunstância, segundo a ministra, foi ressaltada em recurso próprio, e a juíza de primeiro grau, mesmo alertada do fato, manteve na íntegra a condenação. 

Nancy Andrighi destacou, ainda, que a condenação a honorários foi estabelecida e enfrentou o mérito da ação. Nesse caso, tanto a condenação principal como o resultado dela adquirem a “eficácia de coisa julgada”, e não podem mais ser contestados por exceção de pré-executividade (REsp 1.299.287). 

Execução provisória

Em outro recurso, interposto por uma associação hospitalar, a Quarta Turma entendeu que não cabe fixação de honorários advocatícios no cumprimento da sentença quando esta se encontra ainda na fase de execução provisória. 

A associação recorreu ao STJ contra julgado que permitiu o arbitramento de honorários. Defendia que os honorários podem ser cobrados na fase de cumprimento de sentença. Entretanto, sustentou que o momento processual não seria adequado, pois ainda havia recursos pendentes na ação. 

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que o tratamento dado à execução provisória deve ser diverso da execução definitiva. Para ele, o artigo 475-O do Código de Processo Civil (CPC), que regula a execução provisória, determina que as execuções terão tratamento igualitário apenas no que couber. 

Salomão também reconheceu a possibilidade da fixação dos honorários advocatícios duante o cumprimento de sentença, conforme regra introduzida pela Lei 11.232/05. “Não obstante, o que deve ser observado para a definição do cabimento de honorários advocatícios é o princípio da causualidade”, comentou (REsp 1.252.470). 

Entendimento contrário

Embora o recurso da associação hospital tenha sido provido de forma unânime, o ministro Antonio Carlos Ferreira, mesmo acompanhando o relator, sustentou entendimento diferente. Segundo ele, “o critério para a fixação do ônus da sucumbência não deve ser a natureza do cumprimento de sentença (provisório ou definitivo), mas sim a resistência por parte do executado”. 

Para Antonio Carlos Ferreira, se houver impugnação ou recusa ao pagamento, os honorários devem ser arbitrados na execução provisória – “seja pela causualidade (decorrente do não pagamento espontâneo, demandando novos do exequente), seja pela sucumbência (no caso de impugnação afastada)”. 

A Terceira Turma do STJ tem posicionamento totalmente oposto ao da Quarta, no sentido de ser cabível a estipulação de honorários advocatícios em sede de execução provisória. Esse entendimento pode ser conferido no agravo regimental no AREsp 48.712, da relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. 

Reparação

Ao analisarem um processo que discutia se honorários advocatícios devem entrar na condenação por perdas e danos, a Terceira Turma concluiu que a parte que deu causa ao processo deve suportar as despesas tidas pela parte contrária com advogados. Para os ministros, os honorários advocatícios contratuais integram os valores devidos como reparação por perdas e danos. 

A Companhia de Seguros Minas Brasil recorreu contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que a condenou a restituir os honorários de advogado que haviam sido pagos pela transportadora Transdelta em uma ação de cobrança. A transportadora ingressou em juízo alegando que a seguradora se negava a pagar os prejuízos sofridos em razão de acidente com um veículo segurado. 

Além da cobertura do acidente, a transportadora exigiu reparação pelos danos materiais e morais que diz terem sido causados pela recusa da seguradora, inclusive as despesas com a contratação de advogados para realizar a cobrança judicial. 

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, disse em seu voto que o Código Civil de 2002 – nos artigos 389,395 e 404 – traz previsão expressa de que os honorários advocatícios integram os valores relativos à reparação por perdas e danos. Ela esclareceu que os honorários citados no código são os contratuais e não devem ser confundidos com os de sucumbência – aqueles que a Justiça determina que o perdedor pague ao advogado do vencedor. 

“Os honorários sucumbênciais, por constituírem crédito autônomo do advogado, não importam em decréscimo patrimonial do vencedor da demanda. Assim, como os honorários convencionais são retitados do patrimônio da parte lesada – para que haja reparação integral do dano sofrido –, aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais”, afirmou a relatora (REsp 1.027.797). 

Cumulação honorária

O STJ reconhece a possibilidade de dupla condenação em honorários advocatícios fixados na ação de execução com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor. O entendimento é da Primeira Turma que reformou acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). 

O contribuinte – massa falida de uma empresa de produtos químicos – recorreu ao STJ contra o entendimento do TRF4, segundo o qual os honorários advocatícios fixados nos embargos à execução substituiram aqueles fixados provisioriamente na execução fiscal. 

O contribuinte alegou que são devidos os honorários advocatícios por aquele que se deu causa à demanda (a União), já que a execução fiscal foi considerada extinta depois que a massa falida foi obrigada a constituir advogado para a sua defesa. O advogado teve, inclusive, que apresentar manifestações e impugnar os cálculos do ente público. 

A Primeira Turma deu razão ao contribuinte, pois os embargos do devedor são mais do que mero incidente processual e constituem verdadeira ação de conhecimento. A conclusão é a de que os embargos à execução não possuem natureza jurídica recursal, mas constituem ação autônoma, o que impõe que o patrono da causa, a quem é vedado exercer a profissão de forma gratuita, seja remunerado pelos esforços despendidos para o sucesso da causa (REsp 1.212.563). 

Juros moratórios

Mesmo que não haja dúvidas quanto à obrigação de pagar os honorários, a questão pode virar uma contenda judicial para definir quando pagar. De acordo com decisao da Segunda Turma, consolida-se a obrigação de pagar os honorários a partir do trânsito em julgado da sentença. O não pagamento deles enseja juros moratórios, os quais incidem no cálculo dos honorários advocatícios a partir do trânsito em julgado do aresto ou da sentença em que foram fixados. 

O tema foi discutido no julgamento de um recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). O principal argumento foi o de que a mora somente existiria após o vencimento da obrigação não cumprida. O marco temporal seria o trânsito em julgado da sentença que condenou o estado ao pagamento dos honorários advocatícios oriundos da sucubência. 

Para o relator, ministro Mauro Campbell Marques, sendo legítima a inclusão de juros de mora na condenação em honorários, ainda que não solicitado na inicial ou não previsto na sentença, deve-se fxar o termo inicial da sua incidencia. Dessa forma, para que sejam cobrados juros moratórios é preciso que exista a mora, que ocorre a partir do trânsito em julgado da sentença (REsp 771.029). 

Moeda estrangeira

Também se questiona na Justiça se o pagamento dos honorários pode se dar em moeda estrangeira. A Quarta Turma decidiu que, mesmo que fixados em moeda estrangeira, os honorários devem ser pagos em moeda nacional. 

A Turma rejeitou os argumentos apresentados por uma empresa que acertou com o advogado o pagamento dos honorários advocatícios em dólar. Segundo os ministros, o contrato pode ser feito em moeda estrangeira, mas o pagamento deve ocorrer em moeda nacional. 

No caso julgado, o termo de compromisso firmado entre a empresa e o advogado estabelecia como honorários advocatícios o pagamento de 20% do valor de U$ 80 mil, objeto de ação movida contra um frigorífico. Como apenas uma parte dos honorários foi paga, o advogado ajuizou ação para receber o restante, U$ 9.107,77, o que equivalia, na data do ajuizamento, a R$ 26.057,33. 

A empresa havia sustentado que o estabelecimento de contratos em moeda estrangeira fere o artigo 1° do Decreto-Lei 857/69, o qual dispõe que são nulos os contratos e obrigações que estipulem pagamento em ouro, moeda estrangeira ou que, de alguma forma, restrinjam ou recusem o curso legal da moeda nacional. Afirmou, ainda, que considerou exagerada a fixaçaõ dos honorários em 20% do valor da condenação. 

Ao analisar o caso, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que o decreto-lei não proíbe a celebração de pactos e obrigações em moeda estrangeira, mas veda o pagamento em outra espécie que não a moeda nacional. Quanto aos critérios que levaram o tribunal de origem a fixar a verba advocatícia, o ministro esclareceu que não poderia revê-los, por vedação expressa na Súmula 7 do STJ (REsp 885.759). 

Defensoria Pública

Muitos são os casos envolvendo honorários advocatícios e Defensoria Pública. No julgamento do Recurso Especial 1.108.013/RJ, a Corte Especial definiu que são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante. Eles não são devidos apenas quando a Defensoria atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte. 

Quando a Defensoria Pública está no exercício da curadoria especial, não cabem honorários, uma vez que essa função faz parte de suas atribuições institucionais. A Terceira Turma enfrentou recentemente o tema. No caso, um defensor público do estado de São Paulo foi nomeado curador especial de uma cidadã em ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis ajuizada contra ela. Foi indeferido pedido de antecipação dos honorários advocatícios à Defensoria Pública de São Paulo, chegando a discussão ao STJ. 

Para a Defensoria, os honorários do curador especial enquadram-se no conceito de despejas judiciais e, portanto, estão sujeitos ao adiantamento. Alegou, ainda, que os honorários são devidos mesmo que a curadoria seja exercida por defensor público, não podendo ser dado tratamento diferenciado, no que diz respeito à verba honorária, daquele que seria dispensado ao curador especial sem vínculo com o estado e o defensor público. 

Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que a Lei Complementar 80/94 determina que é função institucional da Defensoria Pública “exercer a curadoria especial nos casos previsto em lei”. Segundo ela, “sendo o exercício da curadoria especial função institucional da Defensoria Pública, descabe a fixação de honorários advocatícios pelo exercício do referido encargo”. 

Nancy Andrighi ressaltou, ainda, que, apesar da impossibilidade de percepção de honorários advocatícios pelo exercício de sua função institucional, são devidos à Defensoria Pública, enquanto instituição, os honorários advocatícios decorrentes de regra geral de sucumbência (REsp 1.203.312). 

Acordo direto 
Em outro julgamento, a Corte Especial definiu o alcance de dispositivo legal sobre honorários. Para a Corte, a determinação de que cada uma das partes se responsabilize pelo pagamento dos honorários de seus próprios advogados, quando houver acordo direto para encerrar processo judicial envolvendo a Fazenda Pública Federal, não é válida para as composições firmadas antes da vigência da Medida Provisória 2.226/01. 

Esse entendimento, já adotado em outras decisões pelo Tribunal, foi reafirmado em julgamento da Corte Especial submetido ao rito dos recursos repetitivos, previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil. O dispositivo que trouxe a determinação havia sido suspenso em 2007 por liminar do Supremo Tribunal Federal (STF), mas os ministros do STJ entenderam que isso não afetava o caso julgado, pois o acordo em discussão fora firmado antes da MP, cuja norma não tinha efeito retroativo (REsp 1.218.508)..

A notícia ao lado refere-se
aos seguintes processos: 

REsp 1299287

REsp 1252470

REsp 1027797

REsp 1212563

REsp 771029

REsp 885759

REsp 1203312

REsp 1218508

AREsp 48712

DA DIVERGÊNCIA QUANTO A NATUREZA DO CREDITO REFERENTE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO FALIMENTAR. TRABALHISTA OU PRIVILEGIO GERAL? CONTROVÉRSIA A SER DIRIMIDA PELO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1152218.

Uma das grandes polêmicas sobre o processo falimentar é alusivo à ordem na qual os créditos resultantes de honorários advocatícios devem ser satisfeitos no processo falimentar.

Há uma discreta divergência entre órgãos fracionários do Superior Tribunal de Justiça que já merecia uma uniformização.

a) de um lado, a Quarta e a Segunda Turmas entendendo que os honorários advocatícios constituem verba com privilégio geral e não se equiparam ao crédito trabalhista para efeitos de habilitação em processo falimentar (AgRg no REsp 1101332/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2012; AgRg no REsp 1267980/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011; AgRg no REsp 1077528/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2010; REsp 1068838/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2009); REsp 612.923/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 11/12/2007);

                      Este lado da jurisprudência do STJ apoia-se na tese de privilégio geral com base em três  pontos principais: a real intenção do legislador ao estabelecer a ordem de preferência no processo falimentar; a distinção entre o trabalho prestado pela advocacia em relação aos demais; e, por fim, a interpretação restritiva da legislação em questão.

            Quanto ao escopo do legislador em estabelecer privilégio especial à classe trabalhista, tem-se que sua justificativa apresenta nítido caráter social. Essa preferência prima pela proteção do trabalhador que, em caso de falência da empresa para a qual presta seus serviços, encontrar-se-ia desamparado. Reconhece-se aqui que, em razão dessa situação, deixaria o trabalhador de exercer sua atividade laborativa, da qual retirava sua única fonte de sobrevivência. Importante destacar, também, a preocupação do legislador em proteger o assalariado enquanto parte hipossuficiente, presumida por lei, na relação trabalhista com sua empresa.

                                 Percebe-se, de maneira clara, que a condição do advogado é bastante diferente desta acima narrada. De início, não existe relação de dependência e hipossuficiência entre o advogado e seu constituinte. É sabido que um grande escritório, advoga para diversos clientes, dos quais, em sua soma, retira seu sustento, sendo ainda evidente que não há entre os advogados e seus clientes qualquer presunção de hipossuficiência.

                          A verba honorária sucumbencial não pode, assim, ser habilitada como equivalente àquelas decorrentes da legislação trabalhista, por serem de natureza absolutamente inconciliável.

Nesse sentido de forma brilhante destaca a Excelentíssima Ministra Eliana Calmon, em seu voto-vista no REsp 1.068.838⁄PR, publicado no DJE em 4⁄2⁄2010, segundo o qual:

"Os honorários advocatícios não decorrem de uma relação de emprego, pois é certo que o profissional do direito, que presta um serviço eventual, não é empregado de seu cliente quando executa um mandato, estabelecendo-se por meio de um contrato de prestação de serviço uma relação jurídica regida pelo Código Civil.A CLT, em seu art. 3º, define que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

                     Por fim, em complemento a argumentação já exposta, ressalto que os artigos de lei ditos violados em momento algum dispõem, de maneira expressa, sobre a referida equiparação, não sendo possível a interpretação extensiva nesses casos, pois,como bem destaca Amador Paes de Almeida: "Não declarando a espécie de privilégio, é de se concluir pelo privilégio geral" (ob. cit. 3ª ed, Ed.Saraiva, p. 266, 2007, São Paulo).

b) e, de outro lado, a Terceira Turma abraçando entendimento segundo o qual os honorários advocatícios têm natureza alimentar, equiparando-se, por isso, aos créditos trabalhistas para efeito de habilitação na falência: REsp 988.126/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010; REsp 793.245/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2007.

Este lado da jurisprudência entende que a reconhecida natureza alimentar dos honorários advocatícios merece a mesma proteção que o salário o privilégio conferido pela Lei de Falências  aos  salários  deve  ser  estendido  também  aos  honorários,  porquanto  é exatamente  isso  que  a Lei  visa  a  proteger.  Interpreta-se, portanto, o  caput  do  art.  103  de maneira extensiva, atribuindo-lhe o significado amplo de remuneração.

O precedente modelo que defende a corrente de natureza alimentar dos honorários equiparando-se aos créditos trabalhistas dos honorários é o RESP 793.245:

FALÊNCIA - HABILITAÇÃO DE CRÉDITO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - NATUREZA TRABALHISTA-ALIMENTAR.

- Na falência, a habilitação do crédito por honorários advocatícios equipara-se ao trabalhista-alimentar e deve ser habilitado na mesma categoria deste (REsp 793.245/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 27-3-2007).

Do voto do relator, colhem-se as seguintes ponderações, que calham qual luva à espécie:

O Tribunal  de  origem  deu  provimento  à  apelação  "para  determinar  a  inclusão  do  crédito  no quadro  geral  de  credores  da massa  falida  com  privilégio  especial  e  para  determinar  que  ao valor habilitado devem ser computados juros de 0,5% ao mês a partir da data da certidão de f. 47 até a data do efetivo pagamento, se a Massa comportar, sendo que a partir da vigência do Código Civil de 2002 incidirão juros de 1%." (fl. 105).

Assim, a discussão cinge-se em definir se, em falência, o crédito decorrente de honorários advocatícios deve ser habilitado na classe de privilégio geral ou especial.

Tanto a recorrente quanto o Ministério Público  invocam  julgados da Quarta Turma, a dizerem que os honorários advocatícios são créditos com privilégio geral. Vejam-se:

"(...) I. Os honorários advocatícios constituem, por força da Lei n. 8.906/1994, art. 24, caput, crédito com privilégio geral  (art. 102, III, da Lei n. 7.661/1945), pelo que não prevalecem sobre os créditos trabalhistas dos recorridos (art. 102, caput), os  quais,  inclusive,  são  originários  de  execução  anterior  (CPC,  art.  711), ensejando a penhora sobre os valores depositados em conta judicial, que é hígida. (...)" (REsp 550.389/PASSARINHO).

No  mesmo  sentido:  REsp  457.559/PASSARINHO  e  REsp 261.792/ROSADO.

No REsp 566.190/NANCY, declarando o escopo alimentar dos honorários advocatícios  esta  Turma  os  equiparou  a  salários,  para  fins  de  preferência  em  processo  de falência. Eis a ementa do julgado:

"-  A  natureza  alimentar  dos  honorários  autoriza  sua  equiparação  a  salários, inclusive para fins de preferência em processo falimentar.

- Esse entendimento não é obstado pelo fato de o titular do crédito de honorários ser uma sociedade de advogados, porquanto, mesmo nessa hipótese, mantém-se a natureza alimentar da verba.

Recurso conhecido e provido."

Os  honorários  são  simplesmente  os  frutos  do  trabalho  do  advogado. Os honorários são a remuneração do advogado e - por isso - sua fonte de alimentos.

Não vejo como se possa negar essa realidade.

Por isso - e a experiência de advogado militante me outorga autoridade para dizê-lo  -  os  honorários  advocatícios  têm  natureza  alimentar  e merecem  privilégio  similar  aos créditos trabalhistas.

De fato, assim como o salário está para o empregado e os vencimentos para servidores  públicos,  os  honorários  são  a  fonte  alimentar  dos  causídicos.  Tratá-los diferentemente é agredir o cânone constitucional da igualdade.

Conforta-me saber que, nesse entendimento, estamos na boa companhia da Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  que,  em  recente  julgado,  reformou  acórdão  desta Corte (RMS 17.536/DELGADO, Relator para acórdão Ministro FUX) e definiu a natureza alimentícia dos honorários de advogado,  livrando-os da dolorosa fila  dos precatórios comuns (cf.  RE  470.407/MARCO  AURÉLIO  no  Informativo  do  STF  n.  426  de  17  de  maio  de 2006).

Louvado nesses argumentos, empresto ao Art. 24 do EOAB,  interpretação coerente  com  o  princípio  da  proporcionalidade. Entendo  que  o  termo  "crédito  privilegiado" transporta  acepção que  se harmonize  com natureza  laboral-alimentar  - dos honorários  como fruto  do  labor  advocatício  destinado  às  necessidades  alimentares. Vale  dizer:  os  honorários constituem  crédito  privilegiado,  que  deve  ser  interpretado  em  harmonia  com  sua  natureza trabalhista e alimentar (EOAB, Art. 24).

                  No Recurso Especial 1152218 em 11/04/2013 o Min. Luis Felipe Salomão verificou haver multiplicidade de recursos a versar o tema tratado no recurso, alusivo à ordem na qual os créditos resultantes de honorários advocatícios devem ser satisfeitos no processo falimentar e destinou o tema ao procedimento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Após 8 (oito anos) da LEI N^o 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005, o STJ depois de varias divergências entre suas turmas decidiu unificar a jurisprudência e solucionar a controvérsia quanto a ordem na qual os créditos resultantes de honorários advocatícios devem ser satisfeitos no processo falimentar: trabalhista ou verba com privilégio geral.

Agora nos restar aguardar a decisão final da Corte Superior.

ENUNCIADOS APROVADOS NA VI JORNADA DE DIREITO CIVIL

ENUNCIADOS APROVADOS NA VI JORNADA DE DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

COORDENADOR: ROGÉRIO MENESES FIALHO MOREIRA

ENUNCIADO 530 – A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Artigo: 5°, parágrafo único, do Código Civil  Justificativa: A emancipação, em que pese assegurar a possibilidade de realizar  pessoalmente os atos da vida civil por aqueles que não alcançaram a maioridade civil,  não tem o condão, isoladamente considerada, de afastar as normas especiais de caráter  protetivo, notadamente o Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente insere-se em um contexto personalista,  garantindo tutela jurídica diferenciada em razão da vulnerabilidade decorrente do grau de  discernimento incompleto. Assim, a antecipação da aquisição da capacidade de fato pelo  adolescente não significa que ele tenha alcançado necessariamente o desenvolvimento  para afastar as regras especiais.

ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se  acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no  campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do exdetento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a

própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos  fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. 

ENUNCIADO 532 – É permitida a disposição gratuita do próprio corpo com  objetivos exclusivamente científicos, nos termos dos arts. 11 e 13 do Código Civil.

Artigos: 11 e 13 do Código Civil  Justificativa: Pesquisas com seres humanos vivos são realizadas todos os dias, sem as  quais não seria possível o desenvolvimento da medicina e de áreas afins. A Resolução CNS n. 196/96, em harmonia com o Código de Nuremberg e com a Declaração de Helsinque, dispõe que pesquisas envolvendo seres humanos no Brasil somente podem  ser realizadas mediante aprovação prévia de um Comitê de Ética em Pesquisa – CEP, de  composição multiprofissional, e com a assinatura do Termo de Consentimento Livre e

Esclarecido –TCLE pelo participante da pesquisa, no qual devem constar informações  claras e relevantes acerca do objeto da pesquisa, seus benefícios e riscos, a gratuidade  pela participação, a garantia de reparação dos danos causados na sua execução e a  faculdade de retirada imotivada do consentimento a qualquer tempo sem prejuízo para  sua pessoa.

ENUNCIADO 533 – O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de  procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos.

Artigo: 15 do Código Civil  Justificativa: O crescente reconhecimento da autonomia da vontade e da  autodeterminação dos pacientes nos processos de tomada de decisão sobre questões envolvidas em seus tratamentos de saúde é uma das marcas do final do século XX.

Essas mudanças vêm-se consolidando até os dias de hoje. Inúmeras manifestações nesse sentido podem ser identificadas, por exemplo, a modificação do Código de Ética Médica e a aprovação da resolução do Conselho Federal de Medicina sobre diretivas antecipadas de vontade. O reconhecimento da autonomia do paciente repercute social e juridicamente nas relações entre médico e paciente, médico e família do paciente e médico e equipe assistencial.

O art. 15 deve ser interpretado na perspectiva do exercício pleno dos direitos da  personalidade, especificamente no exercício da autonomia da vontade. O “risco de vida”  será inerente a qualquer tratamento médico, em maior ou menor grau de frequência. Por  essa razão, não deve ser o elemento complementar do suporte fático para a interpretação  do referido artigo.

Outro ponto relativo indiretamente à interpretação do art. 15 é a verificação de como o  processo de consentimento informado deve ser promovido para adequada informação do  paciente. O processo de consentimento pressupõe o compartilhamento efetivo de  informações e a corresponsabilidade na tomada de decisão.

ENUNCIADO 534 – As associações podem desenvolver atividade econômica, desde  que não haja finalidade lucrativa.

Artigo: 53 do Código Civil  Justificativa: Andou mal o legislador ao redigir o caput do art. 53 do Código Civil por ter  utilizado o termo genérico “econômicos” em lugar do específico “lucrativos”. A dificuldade está em que o adjetivo “econômico” é palavra polissêmica, ou seja, possuidora de vários significados (econômico pode ser tanto atividade produtiva quanto lucrativa). Dessa  forma, as pessoas que entendem ser a atividade econômica sinônimo de atividade  produtiva defendem ser descabida a redação do caput do art. 53 do Código Civil por ser  pacífico o fato de as associações poderem exercer atividade produtiva. Entende-se  também que o legislador não acertou ao mencionar o termo genérico “fins não  econômicos” para expressar sua espécie “fins não lucrativos. 

ENUNCIADO 535 – Para a existência da pertença, o art. 93 do Código Civil não exige  elemento subjetivo como requisito para o ato de destinação.

Artigo: 93 do Código Civil  Justificativa: Parte da doutrina pátria tem sustentado que, para a qualificação de  determinada coisa como pertença, é necessária a existência de requisito subjetivo. O  requisito subjetivo existiria assentado em ato de vontade do titular da coisa principal ao destinar determinada coisa para atender a finalidade econômico-social de outra. Esse ato, chamado de ato de afetação, é classificado ou como ato jurídico stricto sensu, segundo  alguns, ou como negócio jurídico. Entretanto, não se pode pensar o instituto das pertenças com os olhos voltados ao instituto dos imóveis por destinação, na forma como  foi regrado no inc. III do art. 43 do Código Civil ab-rogado, em que era exigido do  proprietário de coisa móvel o elemento intencional para que fosse concretizado o referido suporte fático. O legislador pátrio não impôs, ao tratar da pertença nos arts. 93 e art. 94  do Código Civil, o elemento volitivo como requisito para configurar a destinação de certa  coisa para atender a função econômico-social de coisa principal ou ser a destinação  efetuada pelo proprietário. Pela concreção dos elementos do suporte fático do art. 93 do Código Civil, a relação de pertinência é tutelada de modo objetivo. Dessarte, sendo irrelevante a vontade de quem pratica o ato da destinação, importando tão somente o fato de submeter determinada coisa, de modo duradouro, ao fim econômico-social de outra, a destinação tem de ser classificada como ato-fato jurídico. Bastará à realização dessa destinação ter o destinador o poder fático de dispor da coisa principal e da coisa a ser pertença. Não é preciso que seja dono da coisa principal ou da coisa a ser pertença nem que as possua.

ENUNCIADO 536 – Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a  incidência da prescrição.

Artigo: 169 do Código Civil Justificativa: Parece preponderar na doutrina pátria, não sem discordância respeitável, o  entendimento de que não há prescrição da pretensão ao reconhecimento de nulidade em negócio jurídico, embora os seus adeptos optem pela apresentação de fundamentos  distintos. Nesse sentido, argumenta-se que a ação de nulidade é de natureza constitutiva e, quando não se encontra submetida a prazo decadencial específico, é imprescritível. Na direção contrária, sustenta-se que, quanto às nulidades, a ação manejável é a  declaratória, insuscetível de prescrição ou decadência.

O tema, na seara pretoriana, ainda não recebeu tratamento uniforme, havendo  precedentes tanto pela sujeição à prescrição com a aplicação do prazo geral, quanto pela  imprescritibilidade.  A redação do art. 169 do Código Civil, ao explicitar que o negócio jurídico eivado de  nulidade não subsiste pelo decurso do tempo, favorece a corrente da imprescritibilidade por qualquer dos raciocínios acima, principalmente diante do fato de que o art. 179, em  complemento, somente estabelece o prazo genérico de decadência para as hipóteses de negócios anuláveis.

Considerada como premissa a imprescritibilidade, deve-se proceder à diferenciação entre o pleito tendente unicamente ao reconhecimento da invalidade dos efeitos patrimoniais  dela decorrentes. Quanto a estes, não se pode desconhecer a possibilidade de  surgimento de pretensão, de modo a tornar inelutável a incidência da prescrição. 

ENUNCIADO 537 – A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados  quando justificados por interesses merecedores de tutela.

Artigo: 169 do Código Civil Justificativa: A tradição jurídica brasileira afirma que a nulidade, por ser vício insanável,  com fundamento na ordem pública, conduz à absoluta ineficácia do negócio jurídico,  sendo o art. 169 a referência para esse raciocínio. No entanto, o próprio CC relativiza  essa conclusão ao reconhecer, em diversos dispositivos, a possibilidade de negócios nulos produzirem efeitos merecedores de tutela pelo ordenamento (ex.: art. 182, que, ao dispor sobre a indenização com o equivalente, considera que o negócio nulo pode ter  produzido efeitos perante terceiros de boa-fé; e art. 1.561, que assegura ao casamento putativo a produção de efeitos até o reconhecimento da invalidade). A jurisprudência do STJ também relativiza a regra do art. 169 em casos em que a ordem social justifica a  preservação dos efeitos produzidos pelo ato nulo, como ocorre na “adoção à brasileira”. 

Além disso, o CC consagrou o princípio da preservação do negócio jurídico nulo e anulável nos arts. 170, 172 e 184, impondo-se que se busque, sempre que possível, a  conservação dos negócios e seus efeitos de modo a proteger os que, de boa-fé,  confiaram na estabilidade das relações jurídicas e também a prestigiar a função social do  contrato. É necessário, assim, reler a tese da ineficácia absoluta da nulidade à luz dos  valores e interesses envolvidos no caso concreto, sendo certo que somente se justifica a  incidência do art. 169 quando o interesse subjacente à causa da nulidade se mostrar mais  relevante para o ordenamento do que o interesse social na preservação do negócio  jurídico, competindo ao juízo de merecimento de tutela, por meio do controle funcional da  invalidade, o reconhecimento dos efeitos decorrentes do negócio nulo.

ENUNCIADO 538 – No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem.

Artigo: 179 do Código Civil.  Justificativa: O art. 178 do Código Civil, embora estabeleça o mesmo prazo decadencial  para todos os casos de anulabilidade previstos, de forma agrupada, no art. 171, ou seja, 4  (quatro) anos, prevê termos iniciais distintos, a depender da hipótese versada. Assim é  que, havendo erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, o prazo para  pleitear a anulação se conta da celebração do negócio jurídico. Já na hipótese de coação,  o prazo tem início no "dia em que ela cessar", ao passo que, em se tratando de ato praticado por incapaz, o dies a quo é o da cessação da incapacidade.

O art. 179, por seu turno, versando sobre os demais casos de anulabilidade dispersos pelo código, unifica não apenas o prazo para demandar a anulação – 2 (dois) anos –, mas  também seu termo a quo, que coincidirá, em todas aquelas hipóteses, com a "data da  conclusão do ato", salvo disposição legal em contrário. 

Sucede que, entre as anulabilidades espalhadas pelo Código, há aquelas que resultam da  proteção dispensada a interesses de terceiros não envolvidos na celebração do negócio jurídico. É o que ocorre, v.g., na venda de ascendente a descendente sem a anuência dos  demais descendentes do alienante (CC/2002, art. 496).

Ora, exatamente porque os descendentes, enquanto vivo o autor da herança, não são  credores dos respectivos quinhões (tendo, em relação a estes, apenas expectativa), não  se pode exigir deles nenhuma postura de "vigilância" sobre os atos de seus ascendentes.

Daí não ser incomum que a celebração de compra e venda com infringência ao art. 496  do Código Civil apenas venha ao conhecimento dos prejudicados anos depois, quando da  abertura da sucessão. Frustra-se, assim, por inação, que não se pode imputar a eventual  desídia dos interessados, a finalidade da regra.

Desse modo, a fim de resguardar a efetividade dos dispositivos legais a que se aplica o  prazo decadencial previsto no art. 179 do Código Civil, é razoável e conveniente que se  lhe dê a interpretação proposta.

ENUNCIADO 539 – O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano.

Artigo: 187 do Código Civil  Justificativa: A indesejável vinculação do abuso de direito a responsabilidade civil,  consequência de uma opção legislativa equívoca, que o define no capítulo relativo ao ato  ilícito (art. 187) e o refere especificamente na obrigação de indenizar (art. 927 do CC),  lamentavelmente tem subtraído bastante as potencialidades dessa categoria jurídica e  comprometido a sua principal função (de controle), modificando-lhe indevidamente a  estrutura.

Não resta dúvida sobre a possibilidade de a responsabilidade civil surgir por danos decorrentes do exercício abusivo de uma posição jurídica. Por outro lado, não é menos  possível o exercício abusivo dispensar qualquer espécie de dano, embora, ainda assim,  mereça ser duramente coibido com respostas jurisdicionais eficazes. Pode haver abuso  sem dano e, portanto, sem responsabilidade civil. 

Será rara, inclusive, a aplicação do abuso como fundamento para o dever de indenizar, sendo mais útil admiti-lo como base para frear o exercício. E isso torna a aplicação da  categoria bastante cerimoniosa pela jurisprudência, mesmo após uma década de vigência  do código.

O abuso de direito também deve ser utilizado para o controle preventivo e repressivo. No  primeiro caso, em demandas inibitórias, buscando a abstenção de condutas antes mesmo  de elas ocorrerem irregularmente, não para reparar, mas para prevenir a ocorrência do dano. No segundo caso, para fazer cessar (exercício inadmissível) um ato ou para impor  um agir (não exercício inadmissível). Pouco importa se haverá ou não cumulação com a  pretensão de reparação civil.

OBRIGAÇÕES E CONTRATOS

COORDENADORES: ANA DE OLIVEIRA FRAZÃO e

PAULO ROQUE KHOURI

ENUNCIADO 540 – Havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo  equivalente e só o culpado, pelas perdas e danos.

Artigo: 263 do Código Civil  Justificativa: O art. 263 do CC, em seu § 2º, ao tratar da perda do objeto da obrigação  indivisível, prevê que, “se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros,  respondendo só esse pelas perdas e danos”.

A grande maioria da doutrina (Álvaro Villaça Azevedo, Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venosa, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias), interpretando o § 2º de acordo  com o caput do art. 263 (“Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em  perdas e danos”), afirma que, havendo perda da prestação por culpa de apenas um dos  devedores, não há isenção ou redução da responsabilidade dos demais, que, de maneira  divisível, respondem pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas danos.  

Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa afirma: “mas pelo valor da prestação,  evidentemente, responderão TODOS” (Direito Civil, v. 2, 11ª ed. São Paulo: Atlas, p. 108).  

Diante da clareza da doutrina e da lógica do sistema, o enunciado só tem razão de ser em virtude da discordância de Flávio Tartuce:

“Entendemos que a exoneração mencionada no parágrafo em análise é total, eis que atinge tanto a obrigação em si quanto a indenização suplementar” (Direito Civil, 4ª ed.  São Paulo: Método, v. 2, p. 115).

ENUNCIADO 541 – O contrato de prestação de serviço pode ser gratuito.  

Artigo: 594 do Código Civil  Justificativa: Há controvérsia doutrinária a respeito da remuneração do prestador no contrato de prestação de serviços. Uma corrente entende que não é possível, pois a  remuneração do prestador é sempre obrigatória. Nesse sentido: LISBOA, Roberto Senise,  Manual de Direito Civil, vol. 3, Contratos, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 341; ALVES, Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, Coordenação: Ricardo Fiúza, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 534; TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil:  volume único, 2ª ed., Método, 2012, p. 685; e MELLO FRANCO, Vera Helena de, Contratos: Direito Civil e Empresarial, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 128. Já a segunda admite que o contrato de prestação de serviços possa ser gratuito,  sendo necessário apenas ajuste expresso. É como pensam Paulo Luiz Netto Lôbo  (Código Civil anotado, Coordenação: Rodrigo da Cunha Pereira, Síntese, 2002, p. 363) e  César Fiuza (Direito Civil: curso completo, 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 436).

Apesar das considerações da primeira corrente, a razão está com a segunda, porque, embora não seja presumida a prestação de serviço gratuita, não há nenhum dispositivo legal que vede tal possibilidade se as partes manifestarem expressamente tal desejo.

ENUNCIADO 542 – A recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a  função social do contrato.

Artigos: 765 e 796 do Código Civil Justificativa: Nos seguros de vida, o avanço da idade do segurado representa agravamento do risco para a seguradora. Para se precaverem, as seguradoras costumam estipular aumento dos prêmios conforme a progressão da idade do segurado ou,  simplesmente, comunicar-lhe, às vésperas do término de vigência de uma apólice, o  desinteresse na renovação do contrato. Essa prática implica, em muitos casos, o alijamento do segurado idoso, que, para contratar com nova seguradora, poderá  encontrar o mesmo óbice da idade ou enfrentar prêmios com valores inacessíveis.

A prática das seguradoras é abusiva, pois contraria o art. 4º do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 01/10/2003), que dispõe: "Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de  negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus  direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei". A prática também é  atentatória à função social do contrato.  

A cobertura de riscos é da essência da atividade securitária, assim como o mecanismo  distributivo. Os cálculos atuariais permitiriam às seguradoras diluir o risco agravado pela  idade entre toda a massa de segurados, equalizando os prêmios em todas as faixas de  idade, desde os mais jovens, sem sacrificar os mais idosos.  A recusa discriminatória de renovação dos contratos de seguro representa abuso da liberdade de contratar das seguradoras e atenta contra a função social do contrato de  seguro, devendo, como tal, ser coibida.

ENUNCIADO 543 – Constitui abuso do direito a modificação acentuada das  condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do  contrato.

Artigo:765 do Código Civil  Justificativa: Os contratos de seguro de vida e de saúde normalmente são pactuados por longo período de tempo. Nesses casos, verificam-se relações complexas em que, muitas  vezes, os consumidores se tornam clientes cativos de determinado fornecedor. Tais  situações não podem ser vistas de maneira isolada, mas de modo contextualizado com a nova sistemática contratual e com os novos paradigmas principiológicos.

Trata-se de consequência da massificação das relações interpessoais com especial  importância nas relações de consumo. Parte-se da premissa de que a relação contratual  deve responder a eventuais mudanças de seu substrato fático ao longo do período  contratual. É uma aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que prevê padrão de  comportamento leal entre as partes.

A contratação em geral ocorre quando o segurado é ainda jovem. A renovação anual  pode ocorrer por anos, às vezes décadas. Se, em determinado ano, de forma abrupta e  inesperada, a seguradora condicionar a renovação a uma repactuação excessivamente  onerosa para o segurado, há desrespeito ao dever anexo de cooperação.  

Dessa forma, o direito de renovar ou não o contrato é exercido de maneira abusiva, em consonância com o disposto no art. 187 do Código Civil.  

Não se trata de impedimento ou bloqueio a reajustes, mas de definir um padrão justo de reequilíbrio em que os reajustes devam ocorrer de maneira suave e gradual. Aliás, esse é  o entendimento do STJ (Brasil, STJ, AgRg nos EDcl no Ag n. 1.140.960/RS, relatora  Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgamento em 23/8/11; REsp n. 1.073.595/MG,  relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgamento em 23/3/11).

ENUNCIADO 544 – O seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois  interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de  responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com  pretensão própria e independente contra a seguradora.

Artigo: 787 do Código Civil Justificativa: Embora o art. 421 do Código Civil faça menção expressa à função social do  contrato, ainda persiste, em relação ao contrato de seguro de responsabilidade civil  facultativo, no art. 787 do mesmo diploma, a visão tradicional do princípio da relatividade dos contratos. Na linha interpretativa clássica, no seguro de responsabilidade civil, a  seguradora só é obrigada a indenizar a vítima por ato do segurado senão depois de  reconhecida a responsabilidade deste. Como não há relação jurídica com a seguradora, o  terceiro não pode acioná-la para o recebimento da indenização.

Pela teoria do reembolso, aplicável neste caso, o segurador garante o pagamento das perdas e danos devidos a terceiro pelo segurado a terceiro quando este for condenado  em caráter definitivo. Por conseguinte, assume a seguradora a obrigação contratual de  reembolsar o segurado das quantias que ele efetivamente vier a pagar em virtude da  imputação de responsabilidade civil que o atingir.

A regra acima, omissa no Código Civil de 1916, ao invés de representar a evolução na concepção do contrato de seguro, dotado de função social, corresponde ao paradigma de  que o contrato não pode atingir – seja para beneficiar ou prejudicar – terceiros que dele  não participaram.  

No seguro de responsabilidade civil, o segurado paga o prêmio à seguradora a fim de garantir eventual indenização a terceiro por danos causados. De tal sorte, a vítima tem  legitimidade para pleitear diretamente do segurador o pagamento da indenização ou concomitantemente com o segurado. Há, portanto, uma estipulação em favor de terceiro,  que somente será determinado se ocorrer o sinistro, tendo em vista a álea presente nesse  contrato.

Permite-se concluir que o seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois  interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de  responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com  pretensão própria e independente contra a seguradora.  

ENUNCIADO 545 – O prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a  descendente sem anuência dos demais descendentes e/ou do cônjuge do alienante  é de 2 (dois) anos, contados da ciência do ato, que se presume absolutamente, em  se tratando de transferência imobiliária, a partir da data do registro de imóveis.  

Artigos: 179 e 496 do Código Civil  Justificativa: O art. 496 do Código Civil não estabeleceu prazo para o requerimento da  anulação da venda de ascendente a descendente, impondo ao intérprete a necessidade  de conhecer o prazo prescricional no capítulo que trata da invalidade do negócio jurídico.

No referido capítulo, por sua vez, encontra-se a regra do art. 179, que assim dispõe:

“Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato”. O artigo, porém, limitou-se a dizer que o prazo inicia-se da conclusão do ato. A regra, como  está posta e por ser de ordem geral, não considera que, no caso de compra e venda, a  parte interessada muitas vezes tem ciência do ato e, consequentemente, da sua  conclusão. No caso de transferência imobiliária, o termo a quo flui a partir do momento em  que for realizado o registro em nome do adquirente. O enunciado, no entanto, não exclui  outras hipóteses distintas da transferência imobiliária.  

ENUNCIADO 546 – O § 2º do art. 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância com o art. 422 do mesmo diploma legal, não obstando o direito à  indenização e ao reembolso.

Artigos: 787, § 2º, e 422  Justificativa: O § 2º do art. 787 (“É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade  ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo  diretamente, sem anuência expressa do segurador”) não deve ser interpretado com o  propósito de obrigar os segurados a faltar com a verdade ou a criar obstáculos ao trâmite  das ações judiciais, uma vez que estão em jogo princípios de ordem pública, que não podem ser suprimidos ou minimizados pela vontade das partes, conforme defende  parcela significativa da moderna doutrina securitária.

A vedação ao reconhecimento da responsabilidade pelo segurado deve ser interpretada  como a proibição que lhe foi imposta de adotar posturas de má-fé perante a seguradora,  tais como provocar a própria revelia e/ou da seguradora, assumir indevidamente a  responsabilidade pela prática de atos que sabe não ter cometido, faltar com a verdade  com o objetivo de lesar a seguradora, agir ou não em conluio com o suposto  lesado/beneficiário, entre outras que venham a afetar os deveres de colaboração e  lealdade recíprocos. Caracteriza-se, portanto, como valorização da cláusula geral da boafé objetiva prevista no art. 422 do Código Civil.

Cumpre observar ainda que uma interpretação estritamente literal de tal dispositivo legal pode prejudicar ainda mais o segurado, que, nos casos de cumulação de  responsabilidade civil e criminal, deixa de se beneficiar de atenuantes, comprometendo,  entre outros aspectos, sua liberdade de defesa.

Enunciado 547 – Na hipótese de alteração da obrigação principal sem o  consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o  disposto no art. 835 do Código Civil quanto à necessidade de permanecer obrigado  pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação ao credor, ou de 120 (cento e  dias) dias no caso de fiança locatícia.

Artigos: 366 e 835 do Código Civil e art. 40, X, da Lei n. 8.245/1991  Justificativa: O objetivo do art. 366 e da Súmula n. 214 do STJ (“O fiador na locação não  responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”) é justamente o de  proteger o fiador de ficar responsável por algo ao qual não anuiu ou sobre o qual não  manifestou expressa concordância. Dessa forma, ocorrendo novação ou aditamento à  obrigação original após a notificação do fiador, estaria este liberado de imediato, sem que  pese sobre ele o prazo de 60 (sessenta) dias previsto no art. 835 do Código Civil. Do  contrário, estaria ele sujeito a responder por obrigações às quais não anuiu, não  concordou expressamente. Ora, durante esse prazo excedente de 60 (sessenta) dias, já  estariam vigentes as alterações feitas entre credor e devedor principal, o que anularia em  parte o benefício conferido ao fiador de permitir-lhe exonerar-se da fiança na hipótese do  art. 366 e da Súmula n. 214 do STJ. Tratando-se de fiança locatícia, aplica-se o mesmo  raciocínio em relação ao prazo de 120 (cento de vinte) dias previsto no inciso X do art. 40  da Lei n. 8.245/1991.

Enunciado 548 – Caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado.  

Artigo: 389 e 475 do Código Civil  Justificativa: O Direito, sistema composto por regras, princípios e valores coerentes  entre si, impõe que, tanto nas hipóteses de mora e de inadimplemento da obrigação  quanto nos casos de cumprimento imperfeito desta, seja atribuído ao devedor – e, na  última situação, ao solvens –, o ônus de demonstrar que a violação do dever contratual  não lhe pode ser imputada.

Enunciado 549 – A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código Civil.  

Artigo: 538 do Código Civil Justificativa: Na jurisprudência, comum é a identificação de que, nos casos em que a  promessa de doação é realizada no âmbito de uma transação relacionada a pacto de  dissolução de sociedade conjugal, inexiste a possibilidade de retratação do doador (precedentes do STJ: REsp n. 742.048/RS, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma,  julgado em 14/4/2009, DJe de 24/4/2009; REsp n. 853.133/SC, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, relator para o acórdão Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 6/5/2008, DJe de 20/11/2008). Todavia, inegável é que a promessa expressa vontade negocial e, no âmbito da autonomia, não é sustentável restringir tal possibilidade somente  aos negócios bilaterais comutativos e onerosos. É, pois, legítimo cogitar-se de promessa  de cumprir liberalidade que, após a chancela estatal, deixa de apresentar tal caráter.

RESPONSABILIDADE CIVIL

COORDENADOR: PAULO DE TARSO SANSEVERINO

ENUNCIADO 550 – A quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não  deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos.  

Artigos: 186 e 944 do Código Civil  Justificativa: “Cada caso é um caso”. Essa frase, comumente aplicada na medicina para  explicar que o que está descrito nos livros pode diferir da aplicação prática, deve ser  trazida para o âmbito jurídico, no tocante aos danos morais. Há três anos, o STJ buscou  parâmetros para uniformizar os valores dos danos morais com base em jurisprudências e fixou alguns valores, por exemplo, para os casos de morte de filho no parto (250 salários)  e paraplegia (600 salários). Da análise desse fato, devemos lembrar que a linha entre a  indenização ínfima e o enriquecimento sem causa é muito tênue; entretanto, a análise do  caso concreto deve ser sempre priorizada. Caso contrário, corremos o risco de voltar ao  tempo da Lei das XII Tábuas, em que um osso quebrado tinha um valor e a violência  moral, outro. Quando um julgador posiciona-se acerca de um dano moral, deve atentar  para alguns pontos, entre os quais a gravidade do fato, a extensão do dano, a posição  social e profissional do ofendido, a condição financeira do agressor e do agredido,  baseando-se nos princípios da razoabilidade, equidade e proporcionalidade, além da  teoria do desestímulo. Dessa forma, a chance de resultados finais serem idênticos é  praticamente nula. O juiz não pode eximir-se do seu dever de analisar, calcular e arbitrar  a indenização dentro daquilo que é pretendido entre as partes. Assim, considerando o que  temos exposto, conclui-se que não deve existir limitação prévia de valores, sob o risco de  fomentarmos a diabólica indústria do dano moral.

 ENUNCIADO 551 – Nas violações aos direitos relativos a marcas, patentes e desenhos industriais, será assegurada a reparação civil ao seu titular, incluídos  tanto os danos patrimoniais como os danos extrapatrimoniais.

Artigos: 186, 884, 927 e 944 do Código Civil  Justificativa: A relevância da temática está, inicialmente, no fato de existir ainda hoje  discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica dos direitos da propriedade industrial.  

Além disso, uma vez verificada a infração ao direito da propriedade, é fundamental que se estabeleça a devida reparação pelos danos causados ao seu detentor, mormente porque  essa espécie de lesão se reflete seja na esfera patrimonial, com a redução nas vendas de  um produto ou serviço, seja na esfera moral, com prejuízos para a imagem do produto ou  serviço através de mácula a sua reputação, de associação com outro de qualidade inferior  ou cujo conceito é moralmente reprovável pela sociedade, de ofuscamento da sua  distintividade e/ou de adulteração do seu conceito (teoria da diluição). Por fim, é evidente  o enriquecimento ilícito daquele que se aproveita do direito de propriedade alheio sem  mencionar as perdas impostas à sociedade pelo atraso no desenvolvimento de  tecnologias, do desestímulo ao processo criativo e da limitação na oferta de produtos e  serviços, em flagrante afronta ao que estabelece o princípio da função social da  propriedade.

ENUNCIADO 552 – Constituem danos reflexos reparáveis as despesas suportadas pela operadora de plano de saúde decorrentes de complicações de procedimentos  por ela não cobertos.

Artigo: 786, caput, do Código Civil Justificativa: A proposta de enunciado parte da mesma ideia do previsto no caput do art.  786 do Código Civil para as seguradoras, questão pacífica em nosso ordenamento. A  Súmula n. 10 da Agência Nacional de Saúde impõe que as operadoras de planos de  saúde arquem com as despesas médicas oriundas de complicações de procedimentos  não cobertos, em virtude do princípio da preservação da vida, órgão ou função do  paciente. Ocorre que muitas dessas complicações surgem em virtude de vícios nos materiais utilizados no procedimento, por erro médico ou por condições inadequadas das  clínicas e dos hospitais, tais como infecção hospitalar ou falta de equipamentos.  Considerando que o art. 35-F da Lei n. 9.656/1998 determina que a assistência prestada  pelas operadoras de planos de assistência à saúde compreende todas as ações  necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da  saúde, observados os termos da referida lei e do contrato firmado entre as partes, nada mais razoável do que a possibilidade de ressarcimento da operadora contra o causador  do dano em caso de culpa. É claro que qualquer procedimento envolvendo a saúde do  paciente incorre em riscos, que são minimizados quando todas as medidas de segurança  necessárias são utilizadas. Não se pretende imputar responsabilidade aos médicos e  estabelecimentos de tratamento de saúde por complicações oriundas de casos fortuitos  (por exemplo, deficiência imunológica oriunda do próprio paciente ou da doença que o  acomete). O que se busca é atribuir a devida responsabilidade em caso de não  observância dos deveres de diligência e cuidado que envolvem a área da saúde. Assim, a  proposta serve para estabelecer aplicação analógica da norma em comento por se tratar  de situações semelhantes.

ENUNCIADO 553 – Nas ações de responsabilidade civil por cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituições financeiras, a  responsabilidade civil é objetiva.

Artigo: 927 do Código Civil  Justificativa: Há mais de seis anos foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal a ADI n.  2.591, relator Ministro EROS GRAU, Tribunal Pleno (DJ de 13/4/2007, PP-00083, EMENT  VOL-02271-01 PP-00055), sendo o referido julgado verdadeiro marco jurídico nas  relações privadas entre os usuários e as instituições financeiras. No entanto, ainda hoje,  há resistência e timidez na aplicação às relações de natureza financeira do regramento do  microssistema normativo consumerista, especialmente no que se refere à responsabilidade civil. Nos contratos bancários, são inúmeros os desdobramentos  contratuais que envolvem prestação de serviço, especialmente quanto a procedimentos  de registro no cadastro de devedores inadimplentes. Não raro, esses serviços são  restados de forma indevida, resultando em ações judiciais que visam à  responsabilização civil das instituições financeiras. Na praxe judicial, porém,  invariavelmente, a discussão é canalizada para averiguação da culpa da instituição  financeira nas suas mais variadas facetas, porém, sempre se busca arrimo no art. 927 do  CC, tendente a induzir o magistrado a proceder à análise da culpa do agente financeiro.

A referida operação de cadastramento, todavia, não está, de modo algum, abrangida pela “definição dos custos das operações ativas e a remuneração das operações passivas  praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na econômica”, critério delimitador  para a não aplicação do microssistema normativo do CDC aos contratos bancários.

Portanto, é necessário apontar o direcionamento correto para averiguação da natureza da responsabilidade civil das instituições financeiras, na qual não se perquire a culpa do agente financeiro, tão somente a ocorrência de fato do serviço, cuja previsão não se  encontra no Código Civil, mas sim no art. 12 do CDC. Ante o exposto, é imperioso que se  discuta e se lance mão de enunciado capaz de abalizar a aplicação da responsabilidade  objetiva para a conduta das instituições financeiras no que se refere ao cadastro indevido  de devedores, afastando a discussão da noção de culpa para aproximá-la da noção de  fato do serviço.

ENUNCIADO 554 – Independe de indicação do local específico da informação a  ordem judicial para que o provedor de hospedagem bloqueie determinado conteúdo  ofensivo na internet.

Artigo: 927, parágrafo único, do Código Civil Justificativa: A controvérsia é objeto de inúmeros precedentes, tendo sido recebida pelo  STF como de repercussão geral (Recurso Extraordinário com Agravo n. 660861 – relator   Ministro Luiz Fux, 9/4/2012). No Superior Tribunal de Justiça, o tema não é pacífico,  havendo precedentes que reconhecem a desnecessidade de indicação específica do local  onde a informação nociva à dignidade humana está inserida para que o provedor proceda  à retirada. Ou seja, “independentemente da indicação precisa, pelo ofendido, das páginas  que foram veiculadas as ofensas (URL's)” (REsp n. 1.175.675/RS, relator Ministro Luis  Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2011, DJe de 20/9/2011).

Tal posicionamento visa primeiramente fazer cessar o dano, visto que a rapidez com que as  informações são replicadas e disponibilizadas na internet pode tornar inútil a prestação  jurisdicional futura. Além disso, visa também preservar a própria efetividade da jurisdição,  principalmente quando envolve antecipações dos efeitos da tutela em que se determina o  bloqueio da informação, e não apenas de um link específico. Portanto, propõe-se o  enunciado para a sugestão de harmonização do tema, optando-se pela tutela da  dignidade humana da vítima que procura o Judiciário para a satisfação da pretensão de  bloqueio do conteúdo nocivo e que não pode ser incumbida do ônus de indicar em que  local especificamente está disponibilizada a informação lesiva toda vez que o mesmo  conteúdo é replicado e disponibilizado novamente por terceiros.  

ENUNCIADO 555 – “Os direitos de outrem” mencionados no parágrafo único do art.  927 do Código Civil devem abranger não apenas a vida e a integridade física, mas  também outros direitos, de caráter patrimonial ou extrapatrimonial.

Artigo: 927, parágrafo único, do Código Civil Justificativa: De acordo com os termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil,  “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos  especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do  dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.  

A lei estabeleceu uma espécie de cláusula geral de objetivação da responsabilidade civil, que ocorrerá sempre que se constatar que a atividade normalmente desempenhada pelo  ofensor puder acarretar risco para os direitos de terceiros.

Note-se que o risco a que alude a lei deve ser dirigido aos “direitos de outrem”, não tendo o legislador indicado quais seriam tais direitos. Por isso, é possível extrair do texto legal o entendimento de que referidos direitos abrangem não apenas a vida, a saúde e a  integridade física das pessoas, mas também diversos outros, tenham eles caráter  patrimonial ou extrapatrimonial.

ENUNCIADO 556 – A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva.

Artigo: 937 do Código Civil  Justificativa: A proposta demonstra a superação do modelo de culpa presumida pelo  Código Civil de 2002, tendo sido consagrada a responsabilidade objetiva pelo art. 937 do  CC diante de risco criado pelo dono do prédio ou construção. Anote-se que essa é a  manifestação de muitos doutrinadores em comentários ao citado dispositivo (por todos:  CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 208-213; VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas,  2010. p. 891-892; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade  Civil. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4, p. 192-193; BARBOZA, Heloísa Helena.  Código Civil anotado. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2009, p. 515; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª ed., vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 229). Na jurisprudência, numerosos julgados concluem da mesma  forma, citando inclusive a interação dialogal com a responsabilidade objetiva consagrada  pelo Código de Defesa do Consumidor (ver: TJSP, APL n. 0191228-46.2009.8.26.0100,  Ac. 6088024, São Paulo, Quinta Câmara de Direito Privado, relator Desembargador  Moreira Viegas, julgamento em 8/8/2012, DJESP de 27/8/2012; TJRS, Ac. 34347- 69.2011.8.21.7000, Canoas, Nona Câmara Cível, relator Desembargador Leonel Pires  Ohlweiler, julgamento em 27/4/2011, DJERS de 31/5/201; TJRJ, ementário: 10/2002, n. 22, 18/4/2002, Apelação Cível n. 2001.001.21725, data de registro 13/3/2002, folhas  33949/33957, comarca de origem: capital, 2ª Câmara Cível, votação unânime, relator Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, julgamento em 22/11/2001; TJRJ, ementário:  14/2004, n. 18, 20/5/2004, Apelação Cível n. 2003.001.30517, comarca de origem: capital,  17ª Câmara Cível, votação unânime, relator Desembargador Fabrício Bandeira Filho,  julgamento em 10.12.2003).  

ENUNCIADO 557 – Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso.

Artigo: 938 do Código Civil Justificativa: A proposta confirma a responsabilidade objetiva tratada pelo art. 938 do  Código Civil, estando igualmente na linha da doutrina contemporânea (DINIZ, Maria  Helena. Código Civil anotado. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 637; GODOY, Cláudio  Luiz Bueno. Código Civil comentado. Coord. Ministro Cezar Peluso. São Paulo: Manole, 2007. p. 782; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 215-216; VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. São  Paulo: Atlas, 2010. p. 893; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo  Curso de Direito Civil. 10ª ed., vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 230). Concluindo pela  responsabilização do condomínio, é esta a jurisprudência do STJ: “Responsabilidade civil  – Objetos lançados da janela de edifícios – A reparação dos danos é responsabilidade do  condomínio. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta  lesiva impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos  causados a terceiros. Inteligência do art. 1.529 do Código Civil Brasileiro. Recurso não  conhecido” (STJ, REsp n. 64.682/RJ, relator Ministro Bueno de Souza, Quarta Turma,  julgamento em 10/11/1998, DJ de 29/3/1999, p. 180). Entre os julgados estaduais, com  destaque: TJRS, Rciv n. 71002670024, Erechim, Segunda Turma Recursal Cível, relatora  Desembargadora Fernanda Carravetta Vilande, julgamento em 13/10/2010, DJERS de  20/10/2010; TJMG, APCV n. 1.0024.08.107030-2/0011, Belo Horizonte, Décima Segunda  Câmara Cível, relator Desembargador Saldanha da Fonseca, julgamento em 26/8/2009,  DJEMG de 14/9/2009.

ENUNCIADO 558 – São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade  administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou  deles se beneficiaram direta ou indiretamente.

Artigos: 942, caput e parágrafo único, do Código Civil, combinado com os arts 3º, 4º, 5º e  6º da Lei n. 8.429, de 2/6/1992 (Lei de Improbidade Administrativa)  Justificativa: O art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil materializa tanto o  princípio da imputação civil dos danos quanto o princípio da responsabilidade solidária de  todos aqueles que violam direito alheio. A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) ora  vigente não prevê, especificamente, a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas  envolvidas nos atos de improbidade administrativa. Para que se possa imputar-lhes a  necessária responsabilidade civil pela reparação das consequências dos referidos atos de  improbidade, o julgador precisa recorrer a uma interpretação sistemática dos arts. 3º a 6º  da Lei n. 8.429/1992. Afinal, a atual LIA diz, no art. 3º, que suas disposições se aplicam a  todos os que, mesmo não sendo agentes públicos, induzem, ou para ela concorrem, a  prática dos atos de improbidade ou deles se beneficiam. Diz também, no art. 5º, que,  ocorrendo lesão ao patrimônio público por atos comissivos ou omissivos, dolosos ou  culposos, deve o agente público ou o terceiro envolvido prestar integral ressarcimento. E,  no art. 6º, dispõe que ao enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro  beneficiado corresponde a perda de bens ou valores indevidamente acrescidos aos

patrimônios respectivos. Há uma acentuada preocupação, no entanto, pois não raro a  defesa dos infratores pontua que não se pode estabelecer condenação de natureza  fortemente punitiva, como o é a decretação da perda dos bens, sem uma tipificação legal  estrita. Assim, enquanto não for editada nova regulação para a matéria, defendemos a necessária aplicação do art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil como suporte legal para a responsabilidade solidária de todos os envolvidos na prática de atos de  improbidade administrativa, sejam ou não agente públicos.

ENUNCIADO 559 – Observado o Enunciado 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos  passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à  integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

Artigos: 732 e 736 do Código Civil, 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e 1º do Decreto n.  5.910/2006 Justificativa: O art. 736 do Código Civil afasta a incidência das normas do contrato de transporte nas situações em que a condução da pessoa é feita puramente por amizade ou cortesia, não existindo nenhuma vantagem direta ou indireta para o condutor. Tal regra  tem reflexo direto na responsabilidade civil em caso de dano à pessoa conduzida. Por não  se tratar de transporte, mas de mera liberalidade, o condutor somente será  responsabilizado se ficar comprovado pela vítima ou seu sucessor o dolo ou culpa grave,  afastando-se a teoria do risco aplicável à responsabilidade do transportador (art. 734 do  Código Civil). Trata-se de entendimento consolidado na jurisprudência nacional e  expressamente consagrado na Súmula n. 145 do Superior Tribunal de Justiça. Não  obstante o art. 732 do Código Civil e em abono à interpretação consagrada pelo  Enunciado n. 369 da IV Jornada de Direito Civil, no transporte aéreo de pessoas, nacional  e internacional, são aplicáveis aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, as  regras sobre responsabilidade civil do transportador previstas nas leis especiais (art. 256,  § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e art. 1º do Decreto n. 5.910/2006). Por conseguinte, a  responsabilidade do transportador aéreo será sempre objetiva, sendo nula a cláusula  excludente de responsabilidade em tais casos ou que estabelece limitações. A indenização deverá atender à efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais,  inclusive relativamente aos passageiros gratuitos.

ENUNCIADO 560 – No plano patrimonial, a manifestação do dano reflexo ou por ricochete não se restringe às hipóteses previstas no art. 948 do Código Civil.

Artigo: 948 do Código Civil  Justificativa: A possibilidade de reconhecimento do ressarcimento de dano patrimonial  reflexo em situações que destoam das hipóteses previstas no art. 948 do Código Civil  pode ser notada no ordenamento brasileiro. Existem hipóteses defendidas pela mais  abalizada doutrina, como ocorre com o caso positivado no art. 945 do Código Civil português, admitido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Outras hipóteses foram  recepcionadas pela jurisprudência nacional, a exemplo do que ocorreu no interessante  caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em que uma empresa de promoções  artísticas pleiteava o dano patrimonial por ricochete sofrido pelo extravio das bagagens de  um maestro que contratara para participar de espetáculos artísticos (REsp n. 753.512, julgamento em 2/3/2010, relator para o acórdão Ministro Luis Felipe Salomão). A mesma  linha de pensamento encontramos em recente decisão do Tribunal de Justiça de São  Paulo que se refere a demanda condenatória ajuizada pelo Estado de São Paulo visando  a indenização por danos patrimoniais, tendo em vista que o fardamento utilizado por um dos bombeiros integrantes de seus quadros encontrava-se dentro de veículo que fora  furtado no estacionamento de instituição de ensino particular em que estudava o soldado  em questão. Do voto da relatora se extrai que, “na hipótese, o evento redundou na  subtração, por via oblíqua, do fardamento de bombeiro que estava no interior do veículo  furtado do pátio do estacionamento oferecido pela Instituição de Ensino de Marília. O  nexo etiológico está presente. Considere-se que não cabem disceptações sobre a  existência de relação jurídica entre a Universidade e o Estado. O dano ocorreu em  ricochete”.

ENUNCIADO 561 – No caso do art. 952 do Código Civil, se a coisa faltar, dever-se-á,  além de reembolsar o seu equivalente ao prejudicado, indenizar também os lucros  cessantes.

Artigo: 952 do Código Civil

Justificativa: Segundo Mário Júlio de Almeida Costa, na sétima edição do seu livro  “Direito das obrigações”, na avaliação do dano material, aplica-se a chamada “teoria da  diferença”, na qual o prejuízo é quantificado por meio da comparação entre o estado atual  do patrimônio e sua situação se o dano não tivesse ocorrido e a compensação das  vantagens perdidas, devidas sempre que o evento danoso tenha produzido ao lesado  também perda de lucros. O art. 952 do atual Código Civil apenas trata da indenização a  título de lucros cessantes quando a coisa usurpada ou esbulhada puder ser restituída ao  proprietário legítimo, dispondo ainda que, juntamente a esse tipo de indenização, outra,  pela deterioração da coisa, também deverá ser paga ao prejudicado. Todavia, é  importante dar tratamento igual para o outro tipo de situação abordada nesse dispositivo  normativo: aquela na qual a coisa falte. Nessa situação, não se pode restituir a mesma  coisa que o possuidor legítimo tinha; assim, outra coisa equivalente ou outra coisa  equivalente estimada pelo preço ordinário e pelo preço de afeição da coisa, quando esta  própria não existir, deverá ser reembolsada ao prejudicado. Na hipótese, também se deve interpretar como possível uma indenização a título de lucros cessantes ao prejudicado  caso o objeto esbulhado ou usurpado fosse de seu uso em alguma atividade remuneratória. Em tal situação, o proprietário legítimo da coisa claramente se encontra prejudicado financeiramente pela falta dela, isso até o reembolso do seu equivalente, ou  seja, de objeto similar, ou até o reembolso do seu preço ordinário e de afeição, contanto  que este não se avantaje àquele.

ENUNCIADO 562 – Aos casos do art. 931 do Código Civil aplicam-se as excludentes da responsabilidade objetiva.

Artigo: 931 do Código Civil

Justificativa: O art. 12 do CDC disciplinou integralmente a responsabilidade civil pelo fato do produto, exigindo a existência de um defeito no produto posto em circulação para  responsabilização dos fornecedores. Tal dispositivo prevê as circunstâncias que devem  ser levadas em conta pelo julgador para identificar o produto defeituoso e as hipóteses  excludentes de responsabilidade civil. De acordo com Sergio Cavalieri, o fundamento da  responsabilidade civil do fabricante por danos causados pelos produtos postos em  circulação é a existência de eventuais defeitos nesses produtos. O art. 931 do CC dispõe  genericamente que os empresários respondem independentemente de culpa “pelos danos  causados pelos produtos postos em circulação”, mas não se refere ao defeito, tratado no  CDC. Isso ocorre porque o art. 931 foi proposto antes da existência do CDC (Projeto de  Lei n. 634, de 1975), inicialmente para proteger os consumidores de produtos  farmacêuticos e, ainda antes que entrasse em vigor o CDC, sofreu alteração em sua  redação para proteger os consumidores de produtos de modo geral. Como reconhece  explicitamente Rui Stocco em sua obra, “o aparente conflito tem como origem o fato de  que o art. 931 do atual Código Civil foi redigido e incluído no projeto de lei muito antes do  advento do Código de Defesa do Consumidor. Impunha-se sua retirada, posto que  desnecessário”. Além disso, o art. 931 ressalva expressamente os casos já previstos na  lei especial, que, neste caso, é o Código de Defesa do Consumidor. Portanto, o art. 931  do Código Civil não se aplica à responsabilidade civil pelo fato do produto nas relações de  consumo, uma vez que essa hipótese foi integralmente disciplinada pelo art. 12 do Código  de Defesa do Consumidor, lei especial e de aplicação cogente, que prevê os requisitos  para responsabilização objetiva do fornecedor.

DIREITO DAS COISAS

COORDENADOR: GUSTAVO JOSÉ MENDES TEPEDINO

ENUNCIADO 563 – O reconhecimento da posse por parte do Poder Público  competente anterior à sua legitimação nos termos da Lei n. 11.977/2009 constitui  título possessório.

Artigo: 1.196 do Código Civil

Justificativa: No âmbito do procedimento previsto na Lei n. 11.977/2009, verifica-se que  o Poder Público municipal, ao efetuar cadastramento dos possuidores no momento da demarcação urbanística, emite documento público que atesta a situação possessória ali  existente. Tal reconhecimento configura título possessório, ainda que anterior à  legitimação da posse.

ENUNCIADO 564 – As normas relativas à usucapião extraordinária (art. 1.238, caput, CC) e à usucapião ordinária (art. 1.242, caput, CC), por estabelecerem redução de prazo em benefício do possuidor, têm aplicação imediata, não incidindo o disposto  no art. 2.028 do Código Civil.

Artigo: 1.238 do Código Civil

Justificativa: O Código Civil, quando estabeleceu regra de transição a respeito da usucapião (art. 2.029), ocupou-se apenas das hipóteses previstas nos parágrafos únicos  dos arts. 1.238 e 1.242, afastando, assim, o disposto no art. 2.028. Desse modo,  inexistindo norma de transição específica, os prazos estabelecidos no caput dos aludidos  artigos incidem diretamente, em analogia ao entendimento consubstanciado no enunciado  n. 445 da Súmula do STF. O proprietário possuiria, desse modo, o prazo de vacatio legis  do Código Civil para proceder à defesa de seus interesses.  

ENUNCIADO 565 – Não ocorre a perda da propriedade por abandono de resíduos  sólidos, que são considerados bens socioambientais, nos termos da Lei n.  12.305/2012.

Artigo: 1.275, III, do Código Civil

Justificativa: A Lei n. 12.305/2012, ao prever, no art. 6º, VIII, que o resíduo sólido consiste em bem “econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de  cidadania”, impõe deveres ao proprietário, vedando que dos resíduos disponha de forma  inadequada. Assim, tendo em vista os valores incidentes na tutela dos bens  socioambientais, afasta-se a possibilidade de abandono de resíduos sólidos, que devem  ter a destinação final ambientalmente adequada, com disposição final em aterros.  

ENUNCIADO 566 – A cláusula convencional que restringe a permanência de animais em unidades autônomas residenciais deve ser valorada à luz dos parâmetros legais  de sossego, insalubridade e periculosidade.

Referência legislativa: Código Civil, art. 1.335, I, e Lei n. 4.591/1964, art. 19  Justificativa: A proibição prevista na convenção de condomínio à presença de animais  em unidades autônomas residenciais deve ser analisada de acordo com os níveis de  sossego, saúde e segurança do condomínio, bem como com as especificidades do caso concreto, como por exemplo, a utilização terapêutica de animais de maior porte. Evita-se,  assim, a vedação abusiva na convenção.  

ENUNCIADO 567 – A avaliação do imóvel para efeito do leilão previsto no § 1º do  art. 27 da Lei n. 9.514/1997 deve contemplar o maior valor entre a avaliação efetuada  pelo município para cálculo do imposto de transmissão inter vivos (ITBI) devido  para a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário e o critério  fixado contratualmente.

Referência Legislativa: Lei n. 9.514/1997, art. 27, § 1º  Justificativa: Considerando que, em regra, os financiamentos imobiliários são de longo prazo, podendo ocorrer defasagem entre o valor indicado no contrato e o valor de  mercado, no primeiro leilão a que se refere o art. 27, §1º, da Lei n. 9.514/1997, o imóvel  pode vir a ser ofertado e arrematado por valor muito inferior ao de mercado.  

Considerando que o leilão deve ser realizado nos 30 dias que se seguirem à consolidação da propriedade no patrimônio do credor e que a transmissão constitui fato gerador do  ITBI, o valor cobrado pelo município para a transação pode mostrar-se o mais próximo da  realidade do mercado por ocasião do leilão.  Desse modo, caso esse valor seja superior ao valor estipulado contratualmente, poderá  ser utilizado para a fixação do preço do imóvel para fins do primeiro leilão previsto na Lei  n. 9.514/1997.

ENUNCIADO 568 – O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o  subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato,  admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística.

Referência legislativa: Código Civil, art. 1.369, e Estatuto da Cidade, art. 21  Justificativa: A norma estabelecida no Código Civil e no Estatuto da Cidade deve ser  interpretada de modo a conferir máxima eficácia ao direito de superfície, que constitui  importante instrumento de aproveitamento da propriedade imobiliária. Desse modo, deve  ser reconhecida a possibilidade de constituição de propriedade superficiária sobre o  subsolo ou sobre o espaço relativo ao terreno, bem como o direito de sobrelevação.  

ENUNCIADO 569 – No caso do art. 1.242, parágrafo único, a usucapião, como  matéria de defesa, prescinde do ajuizamento da ação de usucapião, visto que,  nessa hipótese, o usucapiente já é o titular do imóvel no registro.  

Artigo: 1.242, parágrafo único, do Código Civil Justificativa: A usucapião de que trata o art. 1.242, parágrafo único, constitui matéria de defesa a ser alegada no curso da ação de anulação do registro do título translativo de  propriedade, sendo dispensável o posterior ajuizamento da ação de usucapião.  

FAMÍLIA E SUCESSÕES

COORDENADOR: OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

ENUNCIADO 570 – O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de  técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente  pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira.

Artigos: 1.607 e 1.609 do Código Civil

Justificativa: O Código Civil de 2002, apesar de admitir a reprodução assistida heteróloga no casamento (art. 1597, V), não tratou expressamente da referida técnica no  companheirismo.  Com base em pesquisa desenvolvida a respeito do tema e considerando a regra do art. 226, § 7º, da Constituição Federal, é de se afirmar que as técnicas conceptivas são admissíveis em favor dos companheiros. Como não há presunção de paternidade do  companheiro em relação ao filho de sua companheira, ainda que ele manifeste consentimento prévio à técnica de reprodução assistida heteróloga, é preciso identificar o mecanismo de estabelecimento do vínculo paterno-filial.  Com base na integração das normas jurídicas acerca do tema, deve-se admitir que a  manifestação volitiva do homem-companheiro quanto ao reconhecimento da paternidade  não tem o condão de estabelecer vínculo, mas apenas de formalizá-lo (ou declará-lo) sem que haja falsidade ideológica em tal manifestação. Na realidade, a paternidade jurídica se  constitui mediante ato complexo consistente na manifestação de vontade do companheiro, no sentido de autorizar a companheira a ter acesso a técnica de reprodução  assistida heteróloga, e no início da gravidez em razão do êxito da técnica conceptiva.

A proposta do enunciado visa evidenciar os dois momentos distintos e, logicamente, as naturezas diversas das duas manifestações de vontade do companheiro: a) a primeira  como integrante do ato formador do vínculo jurídico da paternidade; b) a segunda com  caráter de formalização do vínculo, de conteúdo declaratório. Para que não haja dúvida a  respeito da possibilidade de formalização do vínculo jurídico de paternidade-filiação, ainda  que ocorra a morte do companheiro antes do nascimento do filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga, houve mudança da redação da proposta original para a  redação final aprovada.

ENUNCIADO 571 – Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as  questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá  lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.

Artigos: 1.571 ao 1.582 do Código Civil, combinados com a Lei n. 11.441⁄2007 Justificativa: A Lei n. 11.441⁄2007 prevê que somente é permitido aos cônjuges fazer uso  da escritura pública de separação judicial ou divórcio se não houver interesses de  menores ou incapazes.

Entretanto, entendemos que, se os interesses dos menores ou incapazes forem atendidos ou resguardados em outro processo judicial, é permitido aos cônjuges dissolver o vínculo  matrimonial, inclusive com a partilha de bens e o uso do nome, sem que afete o direito ou  interesse dos menores ou incapazes.

A Lei n. 11.441⁄2007 é uma importante inovação legislativa porque representa novo  paradigma, o da desjudicialização, para as hipóteses e cláusulas em que há acordo entre  os cônjuges.

Se há acordo quanto ao divórcio e se os interesses dos menores estão resguardados em  lide judicial específica, não há por que objetar o procedimento simples, rápido,  desjudicializado, que desafoga o Judiciário e dá resposta mais rápida às questões  eminentemente pessoais.

Ao Judiciário será requerido somente o que remanescer da lide, sem que haja acordo, como também aqueles que contenham direitos e interesses dos menores ou incapazes.  

ENUNCIADO 572 – Mediante ordem judicial, é admissível, para a satisfação do crédito alimentar atual, o levantamento do saldo de conta vinculada ao FGTS.

Artigos: 1.695 e 1.701, parágrafo único, do Código Civil

Justificativa: O direito aos alimentos é um dos mais importantes de nosso sistema, pois  serve para garantir existência digna, englobando a alimentação, o vestuário, o lazer, a  educação, etc. Como se sabe, atualmente, a única hipótese de prisão civil decorre da  dívida de natureza alimentar (art. 5ª, LXVII, CF).

Contudo, embora admitida a coerção pessoal, muitas vezes os alimentandos encontram dificuldades em receber o que lhes é de direito. Em algumas oportunidades, o próprio  devedor resiste de boa-fé, por não possuir os recursos suficientes para adimplir a pensão.

Em tal contexto, uma alternativa viável seria a retirada dos valores depositados na conta vinculada ao FGTS para a satisfação do crédito. Muitos princípios poderiam ser invocados  em prol dessa solução. Inicialmente, ambas as partes terão a sua dignidade reconhecida,  pois o credor receberá a pensão, enquanto o devedor se livrará do risco de prisão civil. A  menor onerosidade da medida é nítida.  A jurisprudência do STJ orienta-se pela admissão da orientação do enunciado: AgRg no  RMS n. 34.708/SP, AgRg no RMS n. 35.010/SP e AgRg no RMS n. 34.440/SP. Há,  igualmente, precedentes de tribunais estaduais sobre o tema: TJ/RS, AI n. 70046109757,  7. C. C., relator Jorge Dall'Agnol, DJe de 1º/12/2011.

Dessa forma, a aprovação de um enunciado no sentido proposto poderá colaborar para  que os operadores de todo o Brasil tomem ciência dessa orientação, o que redundará, em  última análise, na mais adequada proteção das pessoas.  

ENUNCIADO 573 – Na apuração da possibilidade do alimentante, observar-se-ão os  sinais exteriores de riqueza.

Artigo: 1.694, § 1º, do Código Civil

Justificativa: De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o reconhecimento do  direito a alimentos está intrinsicamente relacionado com a prova do binômio necessidade  e capacidade, conforme expresso no § 1º do art. 1.694 do Código Civil. Assim, está claro  que, para a efetividade da aplicação do dispositivo em questão, é exigida a prova não só  da necessidade do alimentado, mas também da capacidade financeira do alimentante.  

Contudo, diante das inúmeras estratégias existentes nos dias de hoje visando à  blindagem patrimonial, torna-se cada vez mais difícil conferir efetividade ao art. 1.694, §  1º, pois muitas vezes é impossível a comprovação objetiva da capacidade financeira do  alimentante.

Por essa razão, à mingua de prova específica dos rendimentos reais do alimentante, deve  o magistrado, quando da fixação dos alimentos, valer-se dos sinais aparentes de riqueza.   Isso porque os sinais exteriorizados do modo de vida do alimentante denotam seu real  poder aquisitivo, que é incompatível com a renda declarada.

Com efeito, visando conferir efetividade à regra do binômio necessidade e capacidade, sugere-se que os alimentos sejam fixados com base em sinais exteriores de riqueza, por  presunção induzida da experiência do juízo, mediante a observação do que  ordinariamente acontece, nos termos do que autoriza o art. 335 do Código de Processo  Civil, que é também compatível com a regra do livre convencimento, positivada no art.  131 do mesmo diploma processual.

ENUNCIADO 574 – A decisão judicial de interdição deverá fixar os limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas, sem distinção, a fim de resguardar os  direitos fundamentais e a dignidade do interdito (art. 1.772).

Artigo: 1.772 do Código Civil   Justificativa: O CC/2002 restringiu a norma que determina a fixação dos limites da  curatela para as pessoas referidas nos incisos III e IV do art. 1.767. É desarrazoado  restringir a aplicação do art. 1.772 com base em critérios arbitrários. São diversos os  transtornos mentais não contemplados no dispositivo que afetam parcialmente a capacidade e igualmente demandam tal proteção.

Se há apenas o comprometimento para a prática de certos atos, só relativamente a estes cabe interdição, independentemente da hipótese legal específica. Com apoio na prova  dos autos, o juiz deverá estabelecer os limites da curatela, que poderão ou não ser os  definidos no art. 1.782.  Sujeitar uma pessoa à interdição total quando é possível tutelá-la adequadamente pela interdição parcial é uma violência à sua dignidade e a seus direitos fundamentais. A  curatela deve ser imposta no interesse do interdito, com efetiva demonstração de  incapacidade. A designação de curador importa em intervenção direta na autonomia do curatelado.

Necessário individualizar diferentes estatutos de proteção, estabelecer a graduação da incapacidade. A interdição deve fixar a extensão da incapacidade, o regime de proteção,  conforme averiguação casuística da aptidão para atos patrimoniais/extrapatrimoniais  (PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. RJ: Renovar, 1997, p. 166; RODRIGUES, R. G.  A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. In: A Parte Geral do Novo Código Civil (Coord.: G. TEPEDINO), RJ: Renovar, 2002, p. 11-27; ABREU, C. B. Curatela &  interdição Civil. RJ: Lumen Juris, 2009, p. 180-220; FARIAS, C. C. de; ROSENVALD, N.  Direito Civil/Teoria Geral. RJ: Lumen Juris, 2010, p. 252; TEIXEIRA, A. C. B. Deficiência  psíquica e curatela: reflexões sob o viés da autonomia privada. Revista Brasileira de  Direito das Famílias e Sucessões, v. 7, p. 64-79, 2009.

ENUNCIADO 575 – Concorrendo herdeiros de classes diversas, a renúncia de qualquer deles devolve sua parte aos que integram a mesma ordem dos chamados  a suceder.

Artigo: 1.810 do Código Civil  Justificativa: Com o advento do Código Civil de 2002, a ordem de vocação hereditária  passou a compreender herdeiros de classes diferentes na mesma ordem, em  concorrência sucessória. Alguns dispositivos do Código Civil, entretanto, permaneceram

inalterados em comparação com a legislação anterior. É o caso do art. 1.810, que prevê, na hipótese de renúncia, que a parte do herdeiro renunciante seja devolvida aos herdeiros  da mesma classe. Em interpretação literal, v.g., concorrendo à sucessão cônjuge e filhos,  em caso de renúncia de um dos filhos, sua parte seria redistribuída apenas aos filhos  remanescentes, não ao cônjuge, que pertence a classe diversa. Tal interpretação,  entretanto, não se coaduna com a melhor doutrina, visto que a distribuição do quinhão  dos herdeiros legítimos (arts. 1.790, 1.832, 1.837) não comporta exceção, devendo ser  mantida mesmo no caso de renúncia. 

Fontes: http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados

Enunciado em PDF para uso em tablets: http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/VI%20JORNADA1.pdf