SUMULA 479 DO STJ - DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS POR DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

A responsabilidade civil das instituições bancárias é tema que atravessa décadas no cenário jurídico brasileiro, tendo o STJ, tal como o STF, jurisprudência razoavelmente firme nesse aspecto.

É da década de 60, por exemplo, a Súmula n. 28⁄STF, segundo a qual: "O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista".

O mencionado verbete possuía como suporte jurídico a idéia de risco do empreendimento ou da profissão, como ficou claro no voto do relator do RE n. 3.876⁄SP, um dos precedentes que deram origem à Súmula.

Como razões de decidir, o relator, Ministro Anibal Freire, mencionou a sentença de piso nos seguintes termos:

Em caso como o dos autos, em que não há culpa do suposto emissor, nem do sacado, este deve suportar os prejuízos do pagamento do cheque falso, porque isto é um dos riscos de sua profissão, porque o pagamento é feito com seus fundos, porque o crime de falsidade foi contra ele dirigido e porque ao suposto emissor era impossível evitar que o crime produzisse seus efeitos. (RE 3876, Relator(a):  Min. ANIBAL FREIRE, Primeira Turma, julgado em 03⁄12⁄1942)

Ainda que o conteúdo da Súmula n. 28⁄STF esboce algo de responsabilidade objetiva, revelava-se nítida a atenuação da responsabilidade da instituição financeira, na medida em que havia possibilidade de afastamento desta, em caso de culpa concorrente do correntista.

Nessa esteira, foi o voto proferido pelo Ministro Orozimbo Nonato, no sentido de que, em relação a cheque falsificado, "em princípio, o Banco é responsável pelo seu pagamento, podendo ilidir ou mitigar sua responsabilidade, se provar culpa grave do correntista" (RE 8740, Relator(a):  Min. OROZIMBO NONATO, Segunda Turma, julgado em 18⁄11⁄1949).

Essa visão histórica apenas para assinalar a tendência sinalizada pela Corte Suprema, antes da vigência do Código Consumerista.

Todavia, atualmente, a elisão da responsabilidade do banco, por exemplo, por apresentação de cheque falsificado, não se verifica pela mera concorrência de culpa do correntista.

É que o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, somente afasta a responsabilidade do fornecedor por fato do serviço quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva, verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

[...]

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No caso de correntista de instituição bancária que é lesado por fraudes praticadas por terceiros - hipótese, por exemplo, de cheque falsificado, cartão de crédito clonado, violação do sistema de dados do banco -, a responsabilidade do fornecedor decorre, evidentemente, de uma violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes.

Ocorrendo algum desses fatos do serviço, há responsabilidade objetiva da instituição financeira, porquanto o serviço prestado foi defeituoso e a pecha acarretou dano ao consumidor direto.

Nesse sentido, confira-se o magistério de Sérgio Cavalieri Filho:

Muito se tem discutido a respeito da natureza da responsabilidade civil das instituições bancárias, variando opiniões desde a responsabilidade fundada na culpa até a responsabilidade objetiva, com base no risco profissional, conforme sustentou Odilon de Andrade, filiando-se à doutrina de Vivante e Ramela ("Parecer" in RF 89⁄714). Neste ponto, entretanto, importa ressaltar que a questão deve ser examinada por seu duplo aspecto: em relação aos clientes, a responsabilidade dos bancos é contratual; em relação a terceiros, a responsabilidade é extracontratual. (Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 417)

Situação que merece exame específico, por outro lado, ocorre em relação aos não correntistas.

Com efeito, no que concerne àqueles que sofrem os danos reflexos de serviços bancários falhos, como o terceiro que tem seu nome utilizado para abertura de conta-corrente não há propriamente uma relação contratual estabelecida entre eles e o banco.

Não obstante, a responsabilidade da instituição financeira continua a ser objetiva.

Aplica-se o disposto no art. 17 do Código Consumerista, o qual equipara a consumidor todas as vítimas dos eventos reconhecidos como "fatos do serviço", verbis:

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

  

É nesse sentido o magistério de Cláudia Lima Marques:

A responsabilidade das entidades bancárias, quanto aos deveres básicos contratuais de cuidado e segurança, é pacífica, em especial a segurança das retiradas, assinaturas falsificadas e segurança dos cofres. Já em caso de falha externa e total do serviço bancário, com abertura de conta fantasma com o CPF da "vítima-consumidor" e inscrição no Serasa (dano moral), usou-se a responsabilidade objetiva da relação de consumo (aqui totalmente involuntária), pois aplicável o art. 17 do CDC para transforma este terceiro em consumidor e responsabilizar o banco por todos os danos (materiais e extrapatrimoniais) por ele sofridos. Os assaltos em bancos e a descoberta das senhas em caixas eletrônicos também podem ser considerados acidentes de consumo e regulados ex vi art. 14 do CDC. (MARQUES, Cláudia Lima. Comentários do Código de Defesa do Consumidor. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 424)

Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, tratando-se de consumidor direto ou por equiparação, a responsabilidade da instituição financeira por fraudes praticadas por terceiros, das quais resultam danos aos consumidores, é objetiva e somente pode ser afastada pelas excludentes previstas no CDC, como, por exemplo, "culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros".

As instituições bancárias, em situações como a abertura de conta-corrente por falsários, clonagem de cartão de crédito, roubo de cofre de segurança ou violação de sistema de computador por crackers, no mais das vezes, aduzem a excludente da culpa exclusiva de terceiros, sobretudo quando as fraudes praticadas são reconhecidamente sofisticadas.

Ocorre que a culpa exclusiva de terceiros apta a elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor é espécie do gênero fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda relação de causalidade com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 185).

É a "causa estranha" a que faz alusão o art. 1.382 do Código Civil Francês (Apud. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 926).

É o fato que, por ser inevitável e irresistível, gera uma impossibilidade absoluta de não ocorrência do dano, ou o que, segundo Caio Mário da Silva Pereira, "aconteceu de tal modo que as suas consequências danosas não puderam ser evitadas pelo agente, e destarte ocorreram necessariamente. Por tal razão, excluem-se como excludentes de responsabilidade os fatos que foram iniciados ou agravados pelo agente" (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 305).

Valiosa também é a doutrina de Sérgio Cavalieri acerca da diferenciação do fortuito interno do externo, sendo que somente o último é apto a afastar a responsabilidade por acidente de consumo:

Cremos que a distinção entre fortuito interno e externo é totalmente pertinente no que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte de sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se a noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pela suas conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.

O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ou formulação. Em caso tal, nem se pode falar em defeito do produto ou do serviço, o que, a rigor, já estaria abrangido pela primeira excludente examinada - inexistência de defeito (art. 14, § 3º, I)" ( CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p.  256-257)

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Na mesma linha vem entendendo a jurisprudência desta Corte, dando conta de que a ocorrência de fraudes ou delitos contra o sistema bancário, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, insere-se na categoria doutrinária de fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do empreendimento e, por isso mesmo, previsíveis e,  no mais das vezes, evitáveis.

Por exemplo, em um caso envolvendo roubo de talões de cheque, a Ministra Nancy Andrighi, apoiada na doutrina do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, assim se manifestou:

Não basta, portanto, que o fato de terceiro seja inevitável para excluir a responsabilidade do fornecedor, é indispensável que seja também imprevisível. Nesse sentido, é notório o fato de que furtos e roubos de talões de cheques passaram a ser prática corriqueira nos dias atuais. Assim, a instituição financeira, ao desempenhar suas atividades, tem ciência dos riscos da guarda e do transporte dos talões de cheques de clientes, havendo previsibilidade quanto à possibilidade de ocorrência de furtos e roubos de malotes do banco; em que pese haver imprevisibilidade em relação a qual (ou quais) malote será roubado.

Aliás, o roubo de talões de cheques é, na verdade, um caso fortuito interno, que não rompe o nexo causal, ou seja, não elide o dever de indenizar, pois é um fato que se liga à organização da empresa; relaciona-se com os riscos da própria atividade desenvolvida. (cfr. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Responsabilidade civil no Código do consumidor e a defesa do fornecedor, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 293).Portanto, o roubo de malote contendo cheques de clientes não configura fato de terceiro, pois é um fato que, embora muitas vezes inevitável, está na linha de previsibilidade da atividade bancária, o que atrai a responsabilidade civil da instituição financeira. (REsp 685662⁄RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10⁄11⁄2005, DJ 05⁄12⁄2005, p. 323)

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 O raciocínio tem sido o mesmo para casos em que envolvem, abertura de conta-corrente ou liberação de empréstimo mediante utilização de documentos falsos, ou, ainda, saques indevidos realizados por terceiros.

Nesse sentido o REsp 1199782 / PR resolveu o conflito de forma definitiva sobre o prisma do dispositivo processual do art. 543-C  :

 RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Em casos de fraude em abertura de conta, o serviço bancário é evidentemente defeituoso, porquanto é aberta conta-corrente em nome de quem verdadeiramente não requereu o serviço (art. 39, inciso III, do CDC). Tal fato do serviço não se altera a depender da sofisticação da fraude, se utilizados documentos falsificados ou verdadeiros, uma vez que o vício e o dano se fazem presentes em qualquer hipótese.

Esse entendimento testilha com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, que possui, inclusive, precedente específico para o caso (REsp 964.055⁄RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28⁄08⁄2007, DJ 26⁄11⁄2007, p. 213) e atualmente tem sumula editada sob o nº 479:

SÚMULA N. 479 - 27/08/2012 
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 

Em casos tais, a jurisprudência tem entendido que o abalo moral é in re ipsa e que é possível a fixação de indenização por danos morais em até 50 (cinquenta) salários mínimos.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes: AgRg no REsp 971.113⁄SP, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 23⁄02⁄2010; AgRg no Ag 889.010⁄SP, Rel. Ministro  SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11⁄03⁄2008.

Some-se a responsabilidade do banco também com apoio no art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, segundo o qual haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". É precisamente o caso de risco da atividade econômica desenvolvida pelos bancos.

Logo a súmula 479 editada pelo STJ reconheceu a responsabilidade objetiva do banco e o dano moral in re ipsa, para condenar a instituição financeira recorrida em casos fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, como por exemplo a abertura fraudulenta de conta.

Ver o dados sobre a sumula 479:

01/08/2012

Órgão:	Superior Tribunal de Justiça	Fonte:	DJ-e 01/08/2012 - STJ

TEXTO INTEGRAL

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA SEÇÃO SÚMULA N. 479 As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Referência: CC/2002, art. 927, parágrafo único. CDC, arts. 14, § 3º, II, e 17. CPC, art. 543-C. REsp 1.197.929-PR (*) (2ª S 24/08/2011 – DJe 12/09/2011). REsp 1.199.782-PR (*) (2ª S 24/08/2011 – DJe 12/09/2011). REsp 685.662-RJ (3ª T 10/11/2005 – DJ 05/12/2005). AgRg no Ag 1.292.131-SP (3ª T 17/06/2010 – DJe 29/06/2010). REsp 1.045.897-DF (3ª T 24/05/2011 – DJe 01/06/2011). AgRg no Ag 1.430.753-RS (3ª T 03/05/2012 – DJe 11/05/2012). REsp 1.093.617-PE (4ª T 17/03/2009 – DJe 23/03/2009). AgRg no Ag 1.235.525-SP (4ª T 07/04/2011 – DJe 18/04/2011). AgRg no Ag 997.929-BA (4ª T 12/04/2011 – DJe 28/04/2011). AgRg no Ag 1.357.347-DF (4ª T 03/05/2011 – DJe 09/05/2011). AgRg no Ag 1.345.744-SP (4ª T 10/05/2011 – DJe 07/06/2011). AgRg no AREsp 80.075-RJ (4ª T 15/05/2012 – DJe 21/05/2012). (*) Recurso representativo da controvérsia. Este texto não substitui o publicado no DJe - STJ de 01.08.2012.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EXEQUENTE POR DÍVIDA JÁ PAGA, TOTAL OU PARCIALMENTE. EXEGE DO ART. 574 DO CPC. NECESSIDADE DE INDENIZAÇÂO MORAL E MATERIAL AO DEVEDOR POR EXECUÇÃO TEMERÁRIA.

O art. 574, do Código de Processo Civil, prevê expressamente que o credor deverá indenizar o devedor pelos prejuízos suportados toda a vez que decisão judicial declarar, no todo ou em parte, inexistente a dívida que fundou a execução:

Art. 574 - O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução. (grifos nossos)

O supracitado artigo processual seguia o entendimento do que dispunha o revogado art. 1.531 do Código Civil de 1916: "Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar o devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação."

Alguns doutrinadores entendem que com a revogação do código civil, o referido dispositivo foi recebido pelo art. 940 CC/02 que trata da repetição de indébito, outros doutrinadores entendem que o art. 1531 foi recepcionado no novo código civil pelos art. 17 e 18 que tratam de litigância de má-fé.

Porém ao nosso entender, tratam-se de disposições diferentes, sendo o art. 574 do CPC uma reparação pecuniária equivalente aos danos sofridos pelo executado, podendo ser cumuladas com repetição de indébito e litigância de má-fé caso o magistrado decida pela suas utilizações.

Ao nosso entender, o art. 574 do CPC é uma sanção reparatória exclusiva da ação de execução, podendo ser requerido via embargos à execução, exceção de pré-executivdade e impugnação.

Há divergência na doutrina sobre qual o meio apto para o devedor obter a declaração da inexistência da obrigação e o reconhecimento do direito à indenização pelo dano sofrido. Podem, desde logo, ser mencionados: ação autônoma; embargos do devedor, impugnação a execução e ação rescisória.

A legitimidade ativa é do devedor, parte demandada na ação executiva ou no cumprimento da sentença, interpretação mais condizente com a regra em exame.

É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a indenização prevista no referido dispositivo legal exige que o credor tenha agido de má-fé ao demandar o devedor por dívida já paga, total ou parcialmente, sem ressalvar valores recebidos. Tal entendimento, inclusive, está contido analogicamente na Súmula 159⁄STF:"Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1531 do Código Civil."  

    

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 730.861⁄DF, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 13.11.2006, p. 252; REsp 730.861⁄DF, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 13.11.2006, p. 252; REsp 507.310⁄PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 1º.12.2003, p. 319; REsp 403.444⁄DF, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 24.3.2003, p. 228; REsp 256.304⁄SP, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 18.9.2000, p. 136; AgRg no REsp 130.854⁄SP, 2ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 26.6.2000, p. 140; REsp 99.683⁄MT, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 15.6.1998, p. 115.

Note-se que o ressarcimento previsto no aludido dispositivo legal é de natureza objetiva, prescindindo, portanto, da existência de dolo ou culpa.

A esse respeito, precisos os escólios do atual ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI:

"Segundo opinião generalizada da doutrina, é de natureza objetiva a responsabilidade prevista no art. 574. 'O fundamento do ressarcimento ao executado dos danos que sofreu pela execução infundada é o mesmo da condenação em custas. É o fato objetivo da derrota, ou do sucumbimento', escreveu Amílcar de Castro. Trata-se de responsabilidade objetiva que decorre do risco ligado ao ônus processual', observou Mario Aguiar Moura. Sua natureza é idêntica à da prevista para o ressarcimento dos danos em caso de execução provisória (art. 588, I), também objetiva, segundo doutrina clássica. Dispensa-se, conseqüentemente, investigação sobre dolo ou culpa. Basta, para obter ressarcimento, a prova da existência do dano - patrimonial ou moral - e da sua relação de causa e efeito com o processo de execução" ("Comentários ao código de processo civil". 2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 116).

Ao mesmo resultado levam as ponderações de ARAKEN:

"O elemento subjetivo (culpa 'lato sensu') é irrelevante na caracterização de semelhante responsabilidade do credor. Os arts. 574 e 588, I, que tratam do assunto, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva. À incidência dessas regras basta a configuração de requisito único: a emanação de provimento jurisdicional, designado de sentença, mas que abranqe qualquer ato decisório provido deste efeito, que, após a abertura do procedimento 'in executivis', desfaça o crédito excutido no todo ou em parte. É bem de ver que o processo executivo, do ângulo das regras processuais, se desenvolveu válida e legitimamente, mas produziu, fora do processo, dano injusto, porque inexistente a obrigação. Conforme acentua Chiovenda, é justo que suporte o dano o credor que provocou, em proveito próprio, a execução injusta, na medida em que o devedor não fez para provocar tal dano e sequer se encontrava obrigado a evitá- lo" ("Comentários ao código de processo civil", 1a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. VI, n° 40, ps. 83-84) (grifo não original)

                        De outra parte, "os danos", aos quais alude o art. 574 do CPC, devem ser entendidos em sentido amplo, abrangendo tanto o dano material como o dano moral ocasionado ao devedor pela execução infundada.

Nos dizeres de TEORI ALBINO ZAVASCKI, já citado:

"Os danos de que trata o art. 574 são os objetivamente decorrentes da existência do processo de execução. Não se limitam ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que têm disciplina própria e são devidos em qualquer execução, e não apenas na que foi frustrada pela superveniente sentença que declarou a inexistência da obrigação.

O dispositivo fala em 'danos que [o devedor] sofreu', devendo-se compreendê-los, portanto, em sentido amplo, tais como previstos no art. 402 do CC (art. 1.059 do CC/16): abrangem, além do que o executado efetivamente perdeu, também o que deixou de lucrar. Não há porque excluir os danos morais efetivamente comprovados, notadamente em face do que dispõe o art. 5o, X, da Constituição. (...). Em suma, são todos os danos, devidamente comprovados, que tenham relação de causalidade com o processo de execução intentado para haver o cumprimento de obrigação declarada, posteriormente, inexistente" ("Comentários ao código de processo civil", 2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 115) (grifo não original).

Inegável, por outro lado, que a conduta do exequente em distribuir ação judicial de divida já paga total ou parcialmente, submete, injustamente, o executado a uma situação vexatória, causando-lhe aborrecimento e dissabor, além de abalo ao seu crédito.

É possível ao executado obter a declaração de inexistência da obrigação através de ação autônoma, impugnação ao cumprimento de sentença, embargos do devedor, ação rescisória ou agravo de instrumento. Mesmo que o fundamento da declaração surja após o ajuizamento da execução é viável o reconhecimento da responsabilidade do credor. Apenas o ajuizamento de execução, independente de outro ato, sendo declarada inexistente toda a obrigação, pode gerar a obrigação de indenizar, caso tenha sido atingida a esfera jurídica do executado. A liquidação dos danos pode ser procedida nos mesmos autos ou em apenso, como incidente, sendo importante a observância dos princípios do processo civil e a racionalidade dos atos, o que fornecerá a melhor solução para o caso concreto.

Logo, o legislador processual não permitiu que o credor utilizasse a ação expropriatória sem qualquer sanção por irresponsabilidade, e permitiu o executado requerer reparação dos danos sofridos pela execução temerária, estando essa responsabilidade do credor exposta no art. 574 do CPC. 

O ANIMUS DE NOVAR NOS CONTRATOS DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. DA NECESSIDADE DO DEMONSTRATIVO DE DÉBITO DA EVOLUÇÃO DA DIVIDA DESDE A ORIGEM NAS EXECUÇÕES LASTREADAS EM INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA COMO CONDIÇÃO DE LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DA SUMULA 286 DO STJ

Registre-se, inicialmente que, o instrumento particular no qual alicerça a pretensão do exequente e desse estudo não se constitui, absolutamente, em uma propalada novação, mas sim mera "confissão de dívidas", pois consoante prevê o art. 360, I, da Lei Substantiva Civil, quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior e, se assim o é, ausente se fazendo tal circunstância, qual seja, o denominado animus novandi , inarredável se faz a aplicação da norma contida no art. 361, do mesmo Diploma Legal preconizando que não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira .

O conceito jurídico de novação, em sendo assim, impõe um acordo de vontades entre os contratantes a fim de que, pela substituição, seja extinta a obrigação primitiva, substituindo-a por outra, esta completamente independente da anterior.

A simples sucessão contratual, encadeada sobre a obrigação original que é sucedida - e é o que ocorre analogicamente aos contratos bancários de renegociação de débitos bancários -, não opera sobre o relacionamento jurídico-financeiro a novação, porque falta-lhe à tipificação a criação, em primeiro lugar, de uma obrigação e, em segundo, a intenção de novar.

A partir do momento em que o devedor assina a confissão da divida, passa a pagar juros e encargos, não lhe sendo possíveis discutir as modalidades dos contratos de adesão, que simplesmente são submetidos à sua assinatura.

A partir de então, na condição de devedor fica submetido, via contrato de adesão, à imposição do credor que, então, pode pretender valer-se do manto da novação, com o fito de encobrir as ilegalidades e abusividades que se espelham no contrato anterior.

Se o exequente tivesse o animus de dar força de novação ao contrato de confissão de dívida, a teria expressamente adicionado no termo em questão, porém teria a ciência que iria ser obrigado a adotar as praticas corretas de correção e aplicação do juros ao débito original do empréstimo e o “saldo apurado” seria claramente objeto de AÇÃO REVISIONAL, como o foi no presente caso. Há de se lembrar que o embargante na relação é hipossuficiente, não tinha a época auxilio judicial ou contábil para perceber a cilada a ele imposta.

Os contratos de confissão de dívida por forma adesiva, neste sentido, é um destes baluartes aos quais o credor normalmente instituições financeiras apegam-se para sustentarem e encobrirem operações abusivas.

É verdade que, hodiernamente, instituição financeira contratam com clientes as mais variadas modalidades de operações. Estas operações, na grande maioria, não terminam em si, estendendo-se e continuando em uma seqüência de contratos, chamados no jargão empresarial de "mata-mata".

Neste diapasão, quando o relacionamento jurídico-financeiro é posto sob a luta da revisão judicial, o credor alega que as obrigações legais estão extintas, porquanto a novação cobriu seu manto, apresentando somente o último contrato, o qual, geralmente, não representa senão o último mês de relacionamento.

Com isso, busca o credor "sepultar", sob a lápide da novação, todos os abusos que foram cometidos nos contratos anteriores, pretendendo, assim, que haja uma nova obrigação, limpa de ilegalidades.

Citando de forma análoga doutrina de ilegalidades bancárias, ensina: “Assim, se se permitir apenas uma análise formal da questão, estar-se-á homenageando a prática da má-fé nos contratos, ofendendo os princípios da contratualística."(Ilegalidades nos Contratos Bancários.2a ed. 2.002. Rio de Janeiro: Aide Editora. pp. 153 e 154).

Posto assim, claro fica que, em tais hipóteses, não se pode admitir a novação, porquanto a obrigação anterior era juridicamente eivada de vícios e, portanto, não poderia ser novada, visto que um dos requisitos é que exista obrigação anterior válida.

Assim já se manifestou o STJ em caso de mutuo análogo ao caso:

"Realização de novo mútuo para encobrir capital e juros do empréstimo anterior, vencido e não resgatado. Isto viola a proibição do anatocismo, porque no mútuo superveniente, a título de principal, "são agregadas as parcelas nas quais se decompõe a dívida anterior (capital mais encargos) e os custos da nova obrigação"."(STJ, 4a T., REsp n. 7.432-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira , DJU de 17.09.91).

Sustenta Álvaro Augusto Cassetari :

"A simples modificação das taxas de juros, parcelamento da dívida, ou prorrogação da data do vencimento da dívida não representam modificação da obrigação, mas,sim, como nas palavras de Rogério Lauria Tucci," meras alterações ocasionais "ocorridas no curso do contrato bancário originário. Pois, a obrigação continuará sendo a mesma: a de pagar ao banco o capital originariamente emprestado acrescido dos encargos financeiros." (Confissão de Dívida Bancária - Novação. 1a ed. 2a tir. 2002. Curitiba: Juruá. pp. 79 e 80).

Como expôs o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"Não constitui novação o acordo de vontades, através do qual os contratantes quantificam o valor da dívida em atraso, abrangendo principal, correção monetária e juros, pactuam o pagamento da soma fixada em parcelas periódicas, entregando o devedor, ao credor, na oportunidade, notas promissórias representativas do valor do principal e acessórios."(1a T., REsp n. 226.703-DF, rel. Min. José Delgado , DJU de 17.12.99, p. 442).

Nesse contexto , a idéia de novação deve ser rechaçada, posto que clara a continuidade negocial existente, com a confissão resumindo-se em, apenas, uma renegociação de saldo devedor existente.

O demonstrativo de débito juntado apenas do contrato de confissão de dívida não explicita os juros, a correção monetária e outros encargos aplicados ao valor confesso, impossibilitando, assim, aferir a origem evolução da dívida desde a dívida inicialmente firmada.

A simples confissão de dívida decorrente de contrato anterior, como já dito não implica por si só em novação, senão, em verdade, num prolongamento do prazo de exigibilidade do débito, com a inserção de novos acessórios. Nesse contexto, o que está sendo executado é, com maior precisão, a obrigação contratual originária, o que impõe-se que, venha aos autos a demonstração completa da evolução do débito desde os seus primórdios.

E, sendo certo, que dentro de uma interpretação extensiva e utilizando-se da analogia, a teor da súmula 286 do STJ, que "a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores", mister se faz a presença de todas as avenças entabuladas entre os litigantes, precipuamente as que culminaram na pactuação do instrumento de confissão de divida, a fim de se aferir o efetivo preenchimento dos requisitos de exeqüibilidade: liquidez, exigibilidade e certeza do título, o que não fez o embargado.

Para que se exemplifique esta tentativa de mascarar ilegalidades, quando o exequente, junta o contrato de confissão de divida com encargos legais sobre o valor confesso, esse valor confessado de forma adesiva pelo devedor normalmente é realizado com incidência de correções monetárias com índices abusivos (como CDI E TJLP), somada de multa moratória de 10% (ilegal da ótica consumerista, visto que o CDC expressamente ordena a utilização de 2%), juros moratórios e algumas vezes somados a juros remuneratórios com capitalização mensal de juros .

Muitas vezes esta evolução da divida chega a triplicar o valor correto do que o executado realmente deve ao credor, servindo a confissão de divida como instrumento de convalidação de ilegalidades dos encargos aplicados no valor confesso.

A apresentação dos cálculos desde sua origem se faz obrigatória para que o contrato de confissão de divida como titulo executivo extrajudicial demonstre sua liquidez e exigibilidade.

A apresentação de planilha de cálculos demonstrando a evolução da divida desde a origem evita que o credor venha mascarar abusividades do valor confesso no contrato de confissão de dívida por este motivo a sumula 286 do STJ, para afastar essa pratica abusiva entre contratados a qual são regidos pelo principio da eticidade.

A obscuridade nos cálculos, ou a distância entre eles e a propositura da ação, prejudicam o devedor na condição de executado, pois impedem sua defesa uma vez que impossibilitam a análise dos valores.

A respeito, pertinente é a lição do mais novo ministro do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o ínclito Teori Albino Zavascki:

"A memória do cálculo consiste em demonstrativo do débito atualizado até a propositura da ação (CPC, art. 614, II) discriminando claramente as operações realizadas, com identificação precisa do valor e da natureza dos elementos adotados como base, de modo a permitir que o devedor e o juiz tenham condições de aquilatar a adequação do valor executado com a obrigação resultante do título executivo." (Título Executivo e Liquidação, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 193).

Como elemento obrigatório para propositura da execução, nos termos do art. 614, II, do CPC, o demonstrativo atualizado do debito deve ser claro e elucidativo.

Para Sergio Bermudes, "não basta ao credor afirmar qual o credito atualizado. Cumpre-lhe juntar a inicial uma memória de calculo, explicitando a operação que o levou a alcançar o valor final, atualizado na forma da lei, da sentença, ou do negocio jurídico de que resulta." (A reforma do código de processo civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,)

Além de delimitar o valor executado, o demonstrativo tem que habilitar a compreensão do calculo pelas partes, facultando defesa ao executado.

Sobre o tema, confira-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

Direito processual civil. Agravo no recurso especial. Embargos do devedor à execução. Confissão de dívida. Oriunda de contrato de abertura de crédito. Título extrajudicial. Juntada dos contratos originários. Inércia do exequente. Extinção da execução.

- A confissão de dívida é título hábil para a execução, ainda que oriundo de contrato de abertura de crédito, novado ou não, goza de plena liquidez, certeza e exigibilidade, constituindo-se, portanto, título executivo extrajudicial.

- A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores"(Súmula n. 286/STJ).

- Questionada, todavia, a legalidade das cláusulas do contrato originário, pode haver o debate do valor devido, ainda que renegociado, e, em tal caso, precedentemente à extinção do processo, deve ser oportunizada ao credor a juntada daquele pacto e do demonstrativo de evolução dele advindo, nos termos do art. 616 do CPC. Precedentes.

- A não juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para tanto, acarreta a extinção do processo executivo sem julgamento do mérito. Agravo no recurso especial a que se nega provimento. (STJ, AGRESP n. 988699/SC, 3ª Turma, j. em 06.03.2008, relª. Minª. Nancy Andrighi)

Os tribunais pátrios seguem o entendimento da corte superior:

Ementa: AÇÃO REVISIONAL. CONFISSÃO DE DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ORIGINÁRIA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DO TÍTULO ORIGINÁRIO. Não tendo o novo título ânimo de novar, pois, expressamente, as partes acordantes arredaram a intenção de novar, incide a norma do artigo 1.000 do CC. Ou seja, a segunda obrigação, que ora se executa, apenas confirmou a anterior, razão por que deve ser desconstituída a sentença para que a execução prossiga tendo por base também o título originário. REVISÃO DE CONTRATOS JÁ QUITADOS. Possibilidade. Relação jurídica continuativa. DA POSSIBILIDADE DE REVISAR CONTRATAÇÕES BANCÁRIAS COM BASE NO CDC. Aplicabilidade do CDC. Doutrina e jurisprudência. JUROS. LIMITAÇÃO A 12% A.A., FLAGRADA A ABUSIVIDADE EM CLÁUSULA CONTRATUAL. CDC. INDEXADOR. TAXA REFERENCIAL. Tendo sido pactuada, incide como índice de correção monetária. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70001149541, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 12/09/2000)

Diante de tais circunstâncias, a execução que apresenta apenas o demonstrativo de débito da divida após o contrato de confissão de divida não está em conformidade com a regra do artigo 614, II do Código de Processo Civil, não se prestando, pois, para instruir o pedido inicial, induzindo a nulidade da execução.

Não tendo o novo título ânimo de novar, pois, expressamente, as partes acordantes arredaram a intenção de novar, incide a norma do artigo 361 do CC/02 . Ou seja, a segunda obrigação, que ora se executa, apenas confirmou a anterior, razão por que deve ser extinta a execução por inexistência de demonstrativo de débito com a evolução da divida desde sua origem.

Por eventualidade, caso o julgador não conheça a nulidade da execução, deve ser convertido o julgamento em diligência, cumprindo-se o art. 616 do CPC e art. 6º, VIII, do CDC (caso a relação seja consumerista), de modo que, a exequente seja intimada para exibir o demonstrativo de evolução do débito desde sua origem e, havendo, outros ajustes que digam respeito ao instrumento de confissão de dívida e outras avenças já acostado aos autos, com prazo de dez dias, oportunizando-se, em seguida, aos embargantes, se for o caso, ofertarem manifestação.

Patrick Lima de Mattos – Advogado Cível – Cobrança Judicial
Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff - A D V O G A D O S
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