DO EMPATE FICTO COMO TRATAMENTO DIFERENCIADO DESTINADO AS MICROEMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NAS LICITAÇÕES. LEI COMPLEMENTAR 123/2006

A lei complementar nº 123 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), de 14 de dezembro de 2006, trouxe mudanças significativas em relação à participação e tratamento de microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas.

Uma das principais inovações diz respeito à regra de preferência nas hipóteses em que ocorrer empate na licitação. Entretanto não se trata de um empate ipsis litteris, mas sim de uma espécie de ficção de empate por aproximação.

É cediço que a Lei Complementar n. 123/2006 foi editada para estabelecer regras de tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, com o desígnio de fomentar seu desenvolvimento econômico. Noutro dizer, o legislador pátrio elegeu o poder de comprar do Estado como ferramenta veiculadora de políticas públicas.

Dentre as regras gizadas pelo diploma retro, o Capítulo V - Do acesso aos mercados - contempla inovações no ordenamento jurídico ao conferir determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas, entre as quais, destaca-se em especial, as regras de preferências nos casos de empate, consoante disciplinado na Lei Complementar n. 123/2006, notadamente no seu art. 44, a saber:

"Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço."

O dispositivo sub oculo revela hipótese legal do empate "ficto" ou "presumido" ao mencionar que as propostas apresentadas pelas ME e EPP iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada (no caso de pregão 5%) serão consideradas empatadas.

Sobre a regra especial de desempate em favor das ME´s e EPP`s, mister se faz trazer a baila a doutrina do procurador federal André Luiz Santa Cruz Ramos :

“Em primeiro lugar, cumpre esclarecer o que a Lei Geral entende exatamente por empate. Ao contrário do que se pode imaginar, esse empate de que trata a lei não ocorre apenas quando a proposta de uma ME ou EPP for igual à melhor proposta oferecida por uma empresa normal, mas também quando a diferença entre elas é muito pequena. É o que diz o §1º do art. 44, segundo o qual “entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada ...

... Vê-se, pois que a Lei Geral criou o que já se está chamando de empate ficto ou ficção de empate, uma vez que configura, juridicamente, não apenas quando houver mais de uma proposta com valores indenticos, “mas também serão consideradas como empate as situações em que a diferença entre as propostas se enquadre num determinado limite porcentual”, o qual no pregão é de 5%, enquanto nas demais modalides licitatórias é de 10%.”

Cristiana Fortini explica que :

“O § 1º e o §2º do art. 44 da LC criam, ao lado do empate real, o empate ficto, se as propostas equidistarem umas das outras (tomando como referência a proposta inicialmente melhor colocada) dentro de um intervalo de 10% para as modalidades tradicionais e 5% no caso de adoção do pregão. O empate aqui mencionado é o relativo ao preço. O empate real é possível apenas nas modalidades tradicionais, porque no pregão, ainda que não se exija a renovação de lances, não se permite a repetição de proposta ofertada por terceiro.

Vale dizer, se a proposta mais bem situada for de R$ 100,00, todas as propostas, apresentadas por micro ou pequenas empresas, iguais a ela (como dito, possível apenas no caso de emprego das modalidades tradicionais) e todas as que não a ultrapassarem em mais de 10% (modalidades tradicionais) ou 5% (se for pregão) serão consideradas empatadas. Assim, estarão empatadas as propostas das micro ou pequenas empresas que não ultrapassarem R$ 110,00 (cento e dez reais) ou R$ 105,00 (cento e cinco reais), a depender da modalidade de licitação em uso.

 Ocorrendo o empate ficto conforme art. 44 da LC. 123/2006, o art. 45 da mesma lex encarrega-se de disciplinar os seguintes procedimentos: a) a ME ou EPP mais bem classificada poderá oferecer proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; b) se a ME ou EPP mais bem classificada não apresentar proposta de preço inferior, serão convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; c) no caso de serem idênticos os valores das propostas originais apresentadas pelas ME e EPP, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.”

O mestre Andre Luiz Santa Cruz Ramos continua lecionando :

“Assim sendo o “empate”, e uma vez caracterizado, prevê o art. 45 da Lei Geral três soluções distintas. No inciso I, prevê a lei que “ a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado ...

... Caso a faculdade prevista no inciso I não seja exercida pela ME ou EPP respectiva, o inciso II estabelece uma outra solução, prevendo que “não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocados as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §1º e 2º  do art. 44 desta Lei Complementar na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito”. Veja-se que a lei não estabeleceu que sejam convocados todas as ME`s e EPP´s participantes do certame licitatório para que eventualmente exerçam a faculdade constante do §1º. Serão chamadas apenas as ME`s ou EPP´s que tenham oferecido proposta que se enquadre nos limites percentuais previstos no art. 44, §1º e 2º.Se não houver nenhuma outra ME ou EPP nessa situação, então serão considerada vencedora a empresa normal que se classificou em primeiro lugar ...

... Pode ser ainda que as ME´S ou EPP´s que se enquadrem na previsão normativa do inciso II, analisada acima, tenham oferecido, originalmente, propostas equivalente, hipóteses em que se aplicará a regra do inciso III: no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrarem nos intervalos estabelecidos nos §1º e §2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.”

Como se vê, a norma estabelece um direito de preferência às EPP e ME para em caso de empate (real ou ficto) apresentarem propostas menor do que aquela que, em condições normais, seria a vencedora da disputa.

A lei conferiu uma segunda chance a elas, sendo-lhes facultado alterar, posteriormente, a sua proposta original, de modo a que esta passe a ser inferior à proposta inicialmente classificada em primeiro lugar. Se elas assim o fizerem, serão consideradas vencedoras.

Nessa toada, o doutrinador Joel de Menezes Niebuhr ensina que :

“A rigor, reconhecendo-se o empate, na forma dos parágrafos do art. 44 da Lei Complementar 123/06, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada faz jus à oportunidade de oferecer proposta de preço inferior à proposta de preço até então considerada vencedora do certame, conforme dispõe o inc. I do art. 45 da mesma lei complementar. Enfatiza-se que não basta à microempresa ou empresa de pequeno porte igualar o menor preço até então ofertado. A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço até então ofertado, reduzi-lo. Se o fizer, prescreve o referido inc. I do art. 45 da Lei Complementar, o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela.”

O professor José Anacleto Abduch Santos, por sua vez, ministra que :

“Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo).”

Cumpre mencionar que a Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, estendeu às cooperativas os mesmos benefícios outorgados às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, conforme se verifica no seu art. 34:

 

Art. 34.  Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de de-zembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

As disposições contidas na Lei Complementar nº 123/06, relativas ao critério de desempate para microempresas, são auto-aplicáveis, ou seja de obrigação pela Administração Pública. Isso significa que ele deve ser reconhecido independente de requerimento da pequena empresa ou de previsão editalícia, pois se trata de uma determinação legal imperativa do art. 22, inc. XXVII da CF/88 .

O entendimento do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 702/2007-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler sinalizou no sentido de:

“Apesar da ausência de previsão editalícia de cláusulas que concedam a estas categorias de empresas os benefícios previstos nos art. 45 e 46 da lei supradita, não há impedimentos para a aplicação dos dispositivos nela insculpidos. Tais disposições, ainda que não previstas no instrumento convocatória, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplica-las, se cabíveis.”

A jurisprudência dos Tribunais Pátrios também caminha com este entendimento a julgar MS de autoridades coatoras que descumpram o tratamento diferenciado disposto na lei geral, vejamos:

Ementa: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. EMPATE FICTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. CRITÉRIO DE DESEMPATE PARA MICROEMPRESAS. NORMAS AUTO-APLICÁVEIS. PREÇO PROPOSTO EM UM DOS ITENS SUPERIOR AO TETO ESTABELECIDO NO EDITAL QUE NÃO AUTORIZA DESCLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. PROPOSTA INTEGRAL INICIALMENTE APRESENTADA PELA IMPETRANTE QUE NÃO É SUPERIOR A 10% EM RELAÇÃO À PROPOSTA MELHOR CLASSIFICADA. ILEGALIDADE DO ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE COATORA. VERIFICAÇÃO DE RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PARA A IMPETRANTE E PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA PARA A CONCESSÃO LIMINAR DA SEGURANÇA PLEITEADA. REJEITADA A PRELIMINAR À UNANIMIDADE. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR. (Apelação Cível Nº 70039838073, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/01/2011) (grifos nossos)

Sendo assim, por força do disposto no art. 40 da Lei 8.666/93, é inafastável a obrigação da Administração Pública de incluir nos instrumentos convocatórios da licitação (lei interna do certame) tudo o que for necessário para dar efetividade ao tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006 em favor das microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, sob pena de invalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>. Acesso em

08/08/2012.

FORTINI, Cristiana. Micro e pequenas empresas: as regras de habilitação, empate e desempate na Lei Complementar nº 123 e no Decreto nº 6.204/07. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 7, n. jul. 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas - 2. ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007.  São Paulo: Dialética, 2007.

MONTEIRO, Flavia Santos. A imperatividade da regra do “desempate” de propostas prevista nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006. Informativo Justen, Oliveira e Talamini, Curutiba, nº 9, nov/2007, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=9&artigo=318,acesso em 08/08/2012

NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões do Estatuto da Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte em Licitação Pública. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, n. 157, mar.2007.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. Bahia. JusPODIVM, 2009 .

SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – Acórdão nº 702-2007 – Plenário – Benjamin Zymler

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – Acórdão nº 2505-2009 – Plenário – Augusto Nardes

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível Nº 70039838073, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/01/2011

DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DA FAZENDA COM RPV/PRECATÓRIO QUANDO DIVERSOS OS ENTES PÚBLICOS CREDOR E DEVEDOR

Determina a Constituição Federal, com a recente redação dada pela EC nº 62/09:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

(...)

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009 - grifei).

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

A determinação constitucional não suprime ou relativiza os requisitos do instituto, definidos no Código Civil:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

A referência genérica à Fazenda Pública apenas significa que todos os entes integrantes da administração direta e indireta podem valer-se da nova regra constitucional. Todavia, para que incida a compensação, deve o próprio executado ser também o credor do valor que pretende compensar, pois não poderia dispor de verba de que não é titular.

O dispositivo autorizador refere créditos “constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora” (grifei), indicando que deva ocorrer reciprocidade. Não permite a interpretação ampliativa.

Observando-se, ainda, que o abatimento, a título de compensação, dá-se no momento da expedição do precatório, quanto ao credor original e a Fazenda Pública devedora (§ 9º do art. 100, CF/88, com a redação da EC nº 62/09), o que mais reforça o entendimento da inviabilidade de compensação em casos como o dos autos.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da compensação, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exigido pelo artigo 170, CTN, quer porque inviável sem que existam créditos e débitos recíprocos, o que se verifica quando envolvidas pessoas jurídicas distintas – no caso, o débito de IPVA E ICMS é do Estado, enquanto o crédito representado pelo precatório é da LOTERIA DO ESTADO DO PARÁ - LOTERPA, autarquia estadual criada pela LEI ESTADUAL nº 4603/75 e reestruturada pela LEI ESTADUAL 6570/03, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira.

No que tange à matéria em discussão, o STJ tem entendimento consolidado, conforme se constata dos julgados que ora colaciono:

AGRG NO AG 1089465/RS, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 02/06/2009, DJE 19/06/2009

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIO – IPERGS X ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA – IMPOSSIBILIDADE

1. Esta Corte tem entendido ser incabível compensar créditos oriundos de cessão de direitos sobre precatórios judiciais emitidos em desfavor do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS com créditos tributários titularizados pelo Estado do Rio Grande do Sul. 2. Agravo regimental não provido.

Nesse sentido, inúmeros julgados pelos Tribunais Pátrios:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DA FAZENDA COM RPV/PRECATÓRIO. EC 62/09. ART. 100, § 9º DA CF. IMPOSSIBILIDADE QUANDO DIVERSOS OS ENTES PÚBLICOS CREDOR E DEVEDOR. A regra do art. 100, § 9º, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 62/09, aplica-se apenas quando for o próprio executado o titular do crédito que pretende compensar na execução. Não incide ela na hipótese de serem os valores devidos a ente público diverso, que não integra a lide. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70041093485, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 29/03/2011)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARGUMENTOS QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DECISÓRIOS. Não tendo as razões de agravo infirmado os fundamentos decisórios merece mantida, na íntegra, a decisão agravada, sintetizada na ementa a seguir transcrita: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. ARTIGO 151, II, CTN. PEDIDO PRINCIPAL VISANDO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO ESTADO COM PRECATÓRIO OBJETO DE CESSÃO DEVIDO PELO IPERGS. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/09. DECRETO ESTADUAL Nº 47.063/10. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE QUE SEJA EM DINHEIRO. PRECEDENTES. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assim como deste Tribunal, quanto à inadmissibilidade da compensação de crédito do Estado com precatório objeto de cessão devido pelo IPERGS, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exige o artigo 170, CTN, quer pela ausência de créditos e débitos recíprocos. Aliás, com a vigência da EC nº 62/09, tendo o Estado do Rio Grande do Sul adotado o regime do art. 97, § 1º, I, ADCT, os precatórios somente terão poder liberatório se e quando deixar de ser procedido o respectivo depósito, a par de se definir a possibilidade de abatimento compensatório em relação à entidade devedora (art. 100, § 9º, CF/88). Quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, forte no artigo 151, II, CTN, o depósito do montante integral deve ser em dinheiro, inviabilizando, pois, o deferimento da liminar pleiteada, assim como raciocínio em termos do disposto no artigo 151, IV, CTN." (Agravo Nº 70045637725, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 26/10/2011)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. ARTIGO 151, II, III E V, CTN. PEDIDO PRINCIPAL VISANDO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO ESTADO COM PRECATÓRIO OBJETO DE CESSÃO DEVIDO PELO IPERGS. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/09. DECRETO ESTADUAL Nº 47.063/10. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE QUE SEJA EM DINHEIRO. PEDIDO ADMINISTRATIVO E DECISÃO DEFINITIVA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. ARTIGO 273, CAPUT, CPC. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assim como deste Tribunal, quanto à inadmissibilidade da compensação de crédito do Estado com precatório objeto de cessão devido pelo IPERGS, quer pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exige o artigo 170, CTN, quer pela ausência de créditos e débitos recíprocos. Aliás, com a vigência da EC nº 62/09, tendo o Estado do Rio Grande do Sul adotado o regime do artigo 97, § 1º, I, ADCT, os precatórios somente terão poder liberatório se e quando deixar de ser procedido o respectivo depósito, a par de se definir a possibilidade de abatimento compensatório em relação à entidade devedora (art. 100, § 9º, CF/88). Quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, forte no artigo 151, II e III, CTN, o depósito do montante integral deve ser em dinheiro e o pedido administrativo deve estar pendente de julgamento, respectivamente, contexto diante do qual resta afastada a verossimilhança das alegações, inviabilizando, pois, a concessão da tutela antecipada pleiteada, assim como raciocínio em termos do disposto no artigo 151, V, CTN. (Agravo de Instrumento Nº 70044592582, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 22/08/2011)

Portanto, não caberá a compensação requerida pela Fazenda Pública Estadual, quando inexistir créditos e débitos recíprocos pelas mesmas pessoas jurídicas.