Patrick Mattos

Patrick Mattos

quinta-feira, 30 de janeiro de 2014

RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS EM CASO DE DESFAZIMENTO DE CONSÓRCIO. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS QUANTIAS PAGAS EM CASO DE DESISTÊNCIA



A regulamentação dos sistemas de consórcios tem origem na Resolução do Conselho Monetário Nacional n.º 67, de 21 de dezembro de 1967, que foi seguida pela Lei n.º 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que remeteu ao Ministério da Fazenda o poder regulamentar sobre a matéria. Tal cenário somente foi alterado com o advento da Lei n.º 8.177⁄91 - que estabeleceu regras de desindexação da economia -, a qual transferiu ao Banco Central a regulamentação e fiscalização dos sistemas de consórcios.

Muito embora inaplicável ao caso concreto, não é ocioso ressaltar que, atualmente, a legislação que rege os consórcios é a recente Lei n.º 11.795, de 8 de outubro de 2008, que obteve veto presidencial no art. 29, §§ 1º, 2º e 3º do art. 30 e incisos II e III do art. 31, que dispunha sobre a restituição das parcelas pagas pelo consorciado em caso de exclusão do grupo.

                      
                       O entendimento da jurisprudência é o de que a restituição dos valores pagos pela contratante não pode se dar de forma imediata, pois foi pactuada para após o encerramento do grupo consorcial, o que não se afigura abusivo, além do que a devolução imediata traria transtornos aos demais integrantes, em benefício do consorciado desistente.
 
Nos termos da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, materializada no Recurso Repetitivo no RESP 1119300,  a restituição das parcelas pagas pela desistente deve ser feita no prazo de trinta dias, contados da última assembléia do grupo consorcial:
 
 
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO.
1. Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil: é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano.
2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1119300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/08/2010)


                       A devolução imediata dos valores ao consorciado desistente causaria transtornos ao grupo consortil, com risco até mesmo de sua inviabilidade, além de acarretar tratamento diferenciado e privilegiado em relação aos demais, cumpridores de suas obrigações.


                      Assim, pode o consorciado retirar-se a qualquer momento, com a interrupção dos pagamentos mensais, todavia se sujeita à devolução dos valores investidos somente no prazo de trinta dias, contados da última assembléia do grupo consorcial.

                     A previsão de prazo razoável tem por objetivo garantir e preservar a saúde financeira do grupo de consórcio, resguardando os interesses dos demais associados e impedindo que de outra forma reste inviável o cumprimento da obrigação.

                    Neste sentido mister se faz colacionar o voto do Ministro Luis Felipe Salomão, na solução definitiva do conflito na corte superior:

“2. A questão posta em debate - por demais conhecida desta Corte - diz respeito ao prazo para devolução das parcelas vertidas dos consorciados, em caso de desistência ou desligamento.
2.1. Se, por um lado, a restituição das parcelas pagas é medida que se impõe, para que não haja, por parte da administradora de consórcios, enriquecimento ilícito, por outro, a devolução imediata pretendida pelo consorciado causaria uma surpresa contábil ao grupo, que deve se recompor, no sentido de reestruturar o valor das prestações devidas pelos demais participantes, ou, até mesmo, a extensão do prazo de contemplação.
Ou seja, a devolução imediata dos valores vertidos do consorciado desistente⁄desligado constitui uma despesa imprevista, que acaba onerando o grupo e os demais consorciados.
Por outro lado, o consorciado que permanece vinculado ao grupo pode, porventura, ser contemplado somente ao final, quando termina o consórcio, e é evidentemente desarrazoado que o consorciado que se desliga antes ostente posição mais vantajosa em relação a quem no consórcio permanece.” (REsp 1119300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/08/2010)

                  Assim, incabível a devolução imediata dos valores, devendo a restituição dos valores pagos ocorrerem no prazo de 30 dias, a contar do encerramento do grupo consortil.




sexta-feira, 17 de janeiro de 2014

FACEBOOK DEVE INDENIZAR USUÁRIA OFENDIDA COM FOTO ADULTERADA NA REDE SOCIAL. TJRS

                                                              (Imagem meramente ilustrativa.)

A 5ª Câmara Cível do TJRS condenou a Facebook Serviços Online do Brasil LTDA. a indenizar uma usuária da rede social em R$ 13.560,00. Em 2012, ela teve uma imagem adulterada e compartilhada, sendo acrescentada mensagem ofensiva.
Caso
A autora da ação ajuizou ação indenizatória na comarca de Porto Alegre contra Facebook Serviços Online do Brasil LTDA, narrando ter tido uma das fotos de seu perfil adulterada digitalmente e compartilhada na rede social. Além de ressalte de cores, a imagem trazia a fraseMaquiagem é uma coisa! Tentar roubar o emprego do PATATI PATATÁ é outra.
Sentença
Ao analisar o caso, a Juíza de Direito Nelita Teresa Davoglio, da 1ª Vara Cível do Foro Regional do Partenon, na Comarca de Porto Alegre, julgou procedente a ação movida pela usuária. A magistrada fixou a indenização em R$ 5 mil por danos morais.
A Juíza considerou que, mesmo após a autora denunciar a imagem compartilhada rede social (conforme o site orienta), o réu só a eliminou após ordem judicial, sendo suficiente para o Facebook ser responsabilizado civilmente.
Recurso
Insatisfeitos com a sentença, as partes recorreram ao TJRS. A autora requereu a majoração do valor da indenização. O réu se defendeu, alegando que a extrapolação dos limites da liberdade de expressão deve ser julgada pelo Judiciário e não pelo Facebook, tendo, por isso, excluído o conteúdo ofensivo somente após a ação judicial.
O relator do caso, Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, negou a apelação do réu. Não cabe somente ao Judiciário emitir juízo de valor acerca da ilegalidade ou não promovida, quanto mais quando é flagrante, com evidente prejuízo à imagem, destacou o magistrado em sua decisão.
O pedido de aumento da indenização por danos morais foi aceito. O novo valor foi fixado em R$ 13.560,00.
Os Desembargadores Isabel Dias Almeida e Luiz Felipe Brasil Santos acompanharam o voto do relator.
Após publicação de nota de expediente, as partes têm 15 dias para recorrer da decisão.

EXPEDIENTETexto: Juliano ZarembskiAssessora-Coordenadora de Imprensa: Adriana Arend
imprensa@tj.rs.gov.br
 

Publicação em 14/01/2014 17:23

Esta publicação foi retirada na íntegra do site: http://www.tjrs.jus.br/site/imprensa/noticias/?idNoticia=230157

quinta-feira, 16 de janeiro de 2014

DA DESCARACTERIZAÇÃO DO AVAL PRESTADO NO TITULO DE CREDITO EXECUTADO EM CONTRATO DE FACTORING. INADIMISSIBILIDADE DO AVAL NO ENDOSSO.

Apesar de ser contrato atípico, ou seja não contando com uma legislação que o regule exaustivamente, o factoring é definido pelo art. 15, III, “d”, da Lei nº 9.249⁄95, como sendo uma "prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços".

                                              

Segundo a jurisprudência do STJ, no que concerne especificamente à compra de direitos creditórios, aplicam-se ao factoring, primordialmente, as normas que regem a cessão civil, pois, apesar da transferência do título ser operada formalmente por endosso, em sua essência há uma compra e venda de crédito, mediante pagamento à vista (REsp 612.423⁄DF, minha relatoria, 3ª Turma, DJ 26⁄06⁄2006; REsp 992.421⁄RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p⁄ Acórdão Min. João Otávio de Noronha, 3ª Turma, DJe 12⁄12⁄2008).

Vale dizer, por meio do factoring não se negocia o título em si, mas o crédito nele consubstanciado, de modo que o endosso tem a mera finalidade de legitimar a respectiva posse pelo cessionário.

Arnaldo Rizzardo, citado por Ricardo Negrão (Manual de Direito Comercial e de Empresa. Títulos de Crédito e Contratos Empresariais. 2ª ed. Editora Saraiva. São Paulo : 2011. p. 391), anota que:

“No factoring, há compra de crédito, ou do ativo de uma empresa, e não apenas dos títulos. Não se opera o simples endosso, mas a negociação do crédito. Há uma individualidade própria, um conteúdo mais extenso que o mero endosso, ou a simples cessão de crédito.”

A par da transferência do título operar-se por endosso (instituto de natureza cambial), tem-se também a incidência das regras da cessão civil sobre o fomento mercantil. A propósito, atenta à natureza sui generis dessa modalidade contratual, a doutrina ora pontua algumas limitações à aplicação irrestrita da lei civil ora também afasta regramentos de natureza cambial, sempre em prestígio às nuances próprias e autônomas do contrato do factoring.

Fran Martins, ao conceituar instrumento de factoring, assim leciona:

“O contrato de faturização ou factoring é aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração.
As principais obrigações do faturizador são pagar ao faturizado as importâncias relativas às faturas que lhe são apresentadas e assumir o risco do não pagamento, pelo devedor, das mesmas.” (Contratos e Obrigações Comerciais, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1990).

Exatamente em face do risco a que são submetidas as empresas de factoring, cobram elas taxas de remuneração em patamares mais elevados  em relação às demais financeiras.

No que tange especificamente às garantias no contrato de factoring, tem-se a lição de Arnaldo Rizzardo:

“Nada tem a reclamar o factor se não recebe o crédito adquirido, desde que existente, o mesmo quando da sua transferência. Pela formação do factoring, por sua natureza e história, não podendo voltar-se o facturizador contra o vendedor do crédito, se não há vício em sua origem ou formação, garantia nenhuma pode tomar deste. Não é válida a fiança, e muito menos admite-se o aval no endosso. Inteiramente sem efeito garantias reais, como a hipoteca ou o penhor.” (Contratos e Obrigações Comerciais, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1990, p. 559).

Vê-se, portanto, não se mostrar possível a prestação de garantias no contrato de factoring, tendo em vista que, assim não fosse, não haveria o risco que justifica a cobrança de comissão pela faturizadora, restando desvirtuado o instituto.

Não sendo admitido o aval do endosso, é de ser reconhecida a ilegitimidade passiva do avalista para responder pela execução a ser proposta.

Nesse sentido a jurisprudência do TJRS:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRATO DE FACTORING. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AVALISTA NA EXECUÇÃO. Exatamente em face do risco a que são submetidas as empresas de factoring, cobram elas taxas de remuneração em patamares mais elevados em relação às demais financeiras. É descaracterizado o aval prestado pelo agravado no título de crédito e configurada sua ilegitimidade passiva pois, assim não fosse, não haveria o risco que justifica a cobrança de comissão pela faturizadora. Precedentes da Corte e do STJ. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70018488254, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 26/04/2007)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FACTORING. AVAL NO ENDOSSO. INADMISSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AVALISTA. Caracterizando-se o contrato de factoring pela aquisição de créditos faturados de uma empresa, mediante remuneração, assumindo o factor o risco de cobrá-los, não admite a prestação de garantias, posto que, do contrário, não haveria risco. Não sendo admitido o aval do endosso, é de ser reconhecida a ilegitimidade passiva daavalista para responder pela execução proposta. Precedentes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70007592140, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 02/12/2004)


Outro não é o entendimento do STJ, conforme destacado na sentença recorrida - REsp. nº 119.705/RS:

“RECURSO DE ‘HABEAS CORPUS’. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. CRIME. OPERAÇÕES PRIVATIVAS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ‘FACTORING’. RECURSO IMPROVIDO.
[...]
2. O ‘factoring’ distancia-se da instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso.
[...]”.

Inclusive o STJ em 2013, firmou teste de que o avalista de nota promissória emitida para a garantia de contrato de fomento mercantil, não tem legitimidade ativa para requerer anulação do mesmo, em face da autonomia das obrigações cambiais:


RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL (FACTORING). EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. NOTAS PROMISSÓRIAS EMITIDAS EM GARANTIA DE EVENTUAL RESPOSABILIDADE DA FATURIZADA PELA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. CAUSA NÃO PASSÍVEL DE SER ALEGADA PELO AVALISTA. OBRIGAÇÃO CAMBIAL AUTÔNOMA.
DEFESA PRÓPRIA DO DEVEDOR PRINCIPAL. ÔNUS DA PROVA IMPUTÁVEL APENAS A ESTE. ARTIGO ANALISADO: 333, II, CPC.
1. Embargos do devedor opostos 27/09/2007, do qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 06/03/2012.
2. Discute-se, quando executadas notas promissórias dadas em garantia da existência de crédito cedido em contrato de factoring, se é ônus do devedor demonstrar a inocorrência dessa causa.
3. Sendo o embargado avalista das notas promissórias executadas, é-lhe vedado sustentar a inexistência da causa que pautou a emissão das notas promissórias executadas, dada a autonomia que emana do aval e a natureza de exceção pessoal dessa defesa.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, improvido.
(REsp 1305637/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013)

E cabe transcrever parte do voto da ministra Nancy Andrighi na supracitada decisão:

O aval, como instituto de direito cambial, é dotado de autonomia, desprendendo-se da obrigação avalizada: a existência, validade e eficácia daquele não estão condicionadas à da obrigação avalizada.

Desse modo, como explica Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. Empresa e Estabelecimento. Títulos de Crédito. 14ª ed. Editora Saraiva. São Paulo : 2010. p. 421), "se o credor não puder exercer, por qualquer razão, o direito contra o avalizado, isto não compromete a obrigação do avalista".

As obrigações cambiais são autônomas e independentes umas das outras (art. 43, Dec. nº 2.044⁄1908). E o aval, como tal, mantém-se hígido mesmo no caso da obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão, a exceção de vícios de forma (art. 32, 2ª alínea, LUG e art. 899, § 2º, CC⁄02).
Rubens Requião (Curso de Direito Comercial. 2º vol. 30ª ed., rev. e at. São Paulo : 2013. p. 522), nessa esteira, assevera que:

"Sendo as obrigações cambiárias autônomas umas das outras, o avalista que está sendo executado em virtude da obrigação avalizada, não pode opor-se ao pagamento, fundado em matéria atinente à origem do título, que lhe é estranha. O aval é obrigação formal, autônoma, independente e decorre da simples aposição, no título, da assinatura do avalista".

Por isso, na ação cambial, somente é admissível defesa fundada no direito pessoal do réu contra o autor, bem ainda em defeito de forma do título e na falta de requisito necessário ao exercício da ação (art. 51, Dec. nº 2.044⁄1908; art. 27, LUG). Nessas exceções não se encaixa a defesa do embargante-recorrente.

Conforme explica Rubens Requião (ob. cit. p. 560), "as exceções fundadas em direito pessoal [...] devem decorrer das relações diretas entre devedor e credor cambiários", hipótese na qual não se inclui o avalista.

                             Logo se descaracteriza o aval prestado no título de crédito objeto de ação de execução de contrato de factoring, configurando ilegitimidade passiva do avalista, pois assim não fosse, não haveria o risco que justifica a cobrança de comissão pela faturizadora.

quinta-feira, 9 de janeiro de 2014

VIAGEM COM DESTINO AO JUDICIÁRIO. MINHA BAGAGEM FOI EXTRAVIADA O QUE POSSO FAZER?

A bagagem não apareceu na esteira!!! Neste momento começa o filme de terror na vida do consumidor, e as férias se tornam um pesadelo sem fim.

Muito se fala sobre o assunto, e neste post iremos tentar desmitificar falácias e esclarecer em tópico o que se deve fazer em cada caso com base nos precedentes judiciais e orientações dos órgãos de proteção ao consumidor.


    1.    DA DECLARAÇÃO DOS VALORES ATRIBUIDOS A BAGAGEM.


Esta informação é guardada a sete chaves pelas empresas aéreas que tentam omiti-la ao máximo do consumidor, porém o passageiro tem a opção de declarar os valores atribuídos a sua bagagem antes do embarque.

Com essa declaração, em caso de extravio ou danos na bagagem, o passageiro terá que receber o valor declarado e aceito pela empresa.

O PROCON entende que a companhia poderá cobrar uma taxa para aceitar essa declaração, o que se admite em razão do serviço primário ser o transporte de pessoas e não de objetos.

Importante frisar que conforme orientação do PROCON, não podem ser incluídos na declaração os objetos considerados de valor como jóias, papéis negociáveis, dinheiro, eletroeletrônicos (pagers, laptops, ipods ..), pois estes objetos devem ser levados na bagagem de mão, por este motivo o PRONCO isenta a empresa de responsabilidade sobre perda ou dano desses objetos.

A jurisprudência se divide sobre o caso:

1    .Isenção da empresa quanto a responsabilidade sobre perda ou dano desses objetos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE JÓIAS E OBJETOS DE VALOR. BENS QUE DEVEM SER TRANSPORTADOS EM BAGAGEM DE MÃO. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS REGULAMENTARES E CONTRATUAIS SOBRE O TRANSPORTE DE BENS DESSA NATUREZA. OBJETOS NÃO DECLARADOS NO ATO DE ENTREGA DA BAGAGEM. ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DA COMPANHIA DE TRANSPORTE AÉREO. I. DE ACORDO COM AS NORMAS REGULAMENTARES E CONTRATUAIS QUE REGEM O TRANSPORTE AÉREO, JÓIAS E OBJETOS DE VALOR DEVEM SER LEVADOS PELO PASSAGEIRO DENTRO DA "BAGAGEM DE MÃO". II. AO PASSAGEIRO QUE, EM CONTRARIEDADE ÀS REGRAS REGULAMENTARES E CONTRATUAIS, OPTA POR COLOCAR DENTRO DA BAGAGEM A SER DESPACHADA JÓIAS E OBJETOS DE VALOR, INCUMBE RELACIONÁ-LOS E OBTER O COMPROVANTE RESPECTIVO. III. INEXISTINDO PROVA DE QUE AS JÓIAS E OBJETOS DE VALOR ESTAVAM NA BAGAGEM DESPACHADA E QUANTO AO VALOR RESPECTIVO, NÃO SUBSISTE O DEVER INDENIZATÓRIO DA COMPANHIA DE TRANSPORTE AÉREO POR SUPOSTO FURTO. IV. O PASSAGEIRO QUE DESATENDE AOS DEVERES JURÍDICOS IMPOSTOS PELAS NORMAS LEGAIS E CONTRATUAIS QUE REGEM O TRANSPORTE AÉREO E QUE NÃO TRAZ AOS AUTOS PROVAS CONCLUDENTES SOBRE A EXISTÊNCIA E O VALOR DOS OBJETOS SUPOSTAMENTE FURTADOS, NÃO FAZ JUS AO RESSARCIMENTO CORRESPONDENTE PELA COMPANHIA AÉREA. V. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. VI. CONDENAÇÃO DA RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA, COM A RESSALVA DO ART. 12 DA LEI 1.060/50. VII. ACÓRDÃO LAVRADO NOS TERMOS DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. (TJ-DF - ACJ: 20060610107056 DF , Relator: JAMES EDUARDO  OLIVEIRA, Data de Julgamento: 01/04/2008, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 29/04/2008 Pág. : 138)

2   .    Responsabilidade total da empresa quanto aos objetos de valor:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DANOS MORAIS CUMULADA COM DANOS MATERIAIS. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MATERIAL. RESSARCIMENTO LIMITADO AO PREJUÍZO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC Apelação Cível n. 2010.008655-1, de Lages)


APELAÇÃO CÍVEL N. 422.060-8 - BELO HORIZONTE - 25.3.2004 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - TRANSPORTE AÉREO - EXTRAVIO DE BAGAGEM - INAPLICABILIDADE DA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA - RELAÇÃO DE CONSUMO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO AMPLA - DANOS MATERIAIS E MORAIS - VIAGEM REALIZADA POR DUAS COMPANHIAS AÉREAS COM CONEXÃO EM PAÍS EUROPEU - RESPONSABILIDADE DE AMBAS AS COMPANHIAS - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E HIPOSSUFICIÊNCIA - POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - GASTOS COM PESQUISA E RECOLHIMENTO DE MATERIAL DESTINADO A TESE DE DOUTORADO, CONTIDOS NA BAGAGEM EXTRAVIADA - ARBITRAMENTO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - INOCORRÊNCIA DE SENTENÇA ULTRA PETITA - RESTITUIÇÃO DOS SALÁRIOS INVESTIDOS EM TODO O CURSO, LUCROS CESSANTES E PERDAS E DANOS - DESCABIMENTO - MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE. - Em casos de extravio de bagagem ocorrido durante o transporte aéreo, há relação de consumo entre as partes, devendo a reparação, assim, ser integral, nos termos do CPDC, e não mais limitada pela legislação especial. - Editada lei específica, em atenção à Constituição (art. 5º, XXXII), destinada a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusável o reconhecimento da existência de relação de consumo, suas disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em Tratado perde eficácia, prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele incompatível. - Embora o erro tenha sido praticado por prepostos da Spanair, a Varig é solidariamente responsável pelos danos decorrentes do extravio de bagagem, vez que foi quem realizou o transporte no trecho final. - Sendo o consumidor hipossuficiente e verossímeis as suas alegações, é cabível a inversão do ônus da prova. - Quando se diz execução de sentença por arbitramento, quer-se dizer que os valores poderão ser apurados em fase de liquidação, não havendo que se falar em julgamento ultra petita apenas porque foram deferidas verbas cujos valores ainda

(TJ-MG   , Relator: HELOISA COMBAT, Data de Julgamento: 25/03/2004)

A questão quanto o ressarcimento e o transporte de bens de valor é controvertida por parte da doutrina e jurisprudência, o que por cautela deve o consumidor contratar o serviço exclusivo de transporte de bens da operadora de viagens (Ex: Gollog) caso não queira correr o risco de carrega-los na bagagem de mão, pois neste serviço a empresa tem responsabilidade total quanto aos objetos transportados.


2.    DA BAGAGEM EXTRAVIADA E/OU DANIFICADA.


A priori, minha bagagem foi extraviada o que posso fazer ???

Procure a empresa aérea ainda na sala de desembarque e preencha o Registro de Irregularidade de Bagagem – RIB, sendo necessário apresentar o comprovante de despacho da bagagem que é a prova, do contrato de transporte.

Após o preenchimento do RIB dirija-se aos escritórios da ANAC presentes nos aeroportos ou as gerências regionais para fazer a queixa requerendo a abertura de procedimento administrativo para apuração da irregularidade.


2.1.        DO PRAZO DE ENTREGA DAS BAGAGENS EXTRAVIADAS.

Ao questionar a bagagem extraviada o funcionário da empresa aérea irá lhe informar que por “lei” a empresa tem 30 dias para encontrar a sua bagagem com objetos pessoais, o que NÃO É VERDADE !!! Vejamos:

O artigo 35 da Portaria n. 676/GC-5, de 13.11.2000, assim dispõe:

Art. 35. A bagagem será considerada extraviada se não for entregue
ao passageiro no ponto de destino.
§ 1o A bagagem extraviada, quando encontrada, deverá ser entregue
pelo transportador no local de origem ou de destino do passageiro, de
acordo com o endereço fornecido pelo passageiro.
§ 2o A bagagem só poderá permanecer na condição de extraviada
por um período máximo de 30 (trinta) dias, quando então a empresa
deverá proceder a devida indenização ao passageiro.

Prezados, com a devida vênia resolução, portaria ou ato normativo de agência reguladora tem o mesmo peso jurídico que uma redação de ENEM, ou seja nenhum, o que deve prevalecer nesse caso é o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CÓDIGO CIVIL para o direito material e o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL para o processo.

Pois bem, para corroborar o meu entendimento, mister se faz colacionar o voto do  Membro Julgador da Junta Recursal da ANAC, sr. SÉRGIO LUÍS PEREIRA SANTOS Especialista em Regulação na decisão administrativa AI nº. 633/SAC-GL/2008 de 01 de março de 2012:

“Com efeito, o artigo 35 da Portaria n. 676/GC-5, de 13.11.2000, assim dispõe:

Art. 35. A bagagem será considerada extraviada se não for entregue ao passageiro no ponto de destino.
§ 1o A bagagem extraviada, quando encontrada, deverá ser entregue  pelo transportador no local de origem ou de destino do passageiro, de  acordo com o endereço fornecido pelo passageiro.
§ 2o A bagagem só poderá permanecer na condição de extraviada por um período máximo de 30 (trinta) dias, quando então a empresa deverá proceder a devida indenização ao passageiro.

A meu ver, o referido dispositivo não concede um prazo para a empresa restituir a bagagem e descaracterizar a infração administrativa existente. O referido prazo serve para caracterizar o limite entre o extravio e a perda de bagagem, os quais geram obrigações diferentes da empresa perante o passageiro: no primeiro caso, impõe a restituição da bagagem; no segundo, determina o pagamento de  indenização.

Perante a Administração Pública, porém, tanto o extravio, quanto a perda da bagagem, são condutas passíveis de autuação e penalização, com fundamento no  artigo 302, inciso III, alínea u, do Código Brasileiro de Aeronáutica, sendo  irrelevante o fato de ter havido a restituição da bagagem no prazo de 30 dias ou o  pagamento de indenização. (O mesmo pode-se dizer do prazo estabelecido no artigo 17, item 3, da Convenção de Montreal, que estabelece o
prazo de 21 dias para o passageiro poder fazer valer os seus direitos. Trata-se de prazo que visa regular a  responsabilidade civil do transportador, o qual, no entanto, não afasta a possibilidade de caracterização de infração administrativa antes do transcurso do prazo estabelecido no dispositivo.)
.
Com efeito, o artigo 35 da Portaria n. 676/GC-5, de 13.11.2000, em seu caput, é claro ao estabelecer que a bagagem deve ser entregue ao passageiro no local de destino. Por óbvio, tal entrega deve se dar no momento do desembarque, na medida em que esta deve acompanhar o passageiro.

Dessa forma, sempre que extraviada uma bagagem, independentemente do lapso de tempo em que ela assim se mantém, há o descumprimento das normas acima citadas, as quais dispõem sobre serviços aéreos. Havendo tal descumprimento, correta é a autuação, com fundamento no artigo 302, inciso III, alínea u, do Código Brasileiro de Aeronáutica, não tendo a restituição da bagagem ou o pagamento de indenização o condão de afastar a infração administrativa cometida.  

Isso porque, uma vez caracterizada a infração, que se consuma no exato momento em que ocorreu o desembarque sem a restituição da bagagem do passageiro, já houve a violação da norma e da ordem jurídica, não sendo afastada tal violação pela sua localização em menos de 30 dias, pois, conforme salientado anteriormente, tal prazo apenas define a conduta da empresa perante o passageiro, estabelecendo que antes de 30 dias ele deve restituir a bagagem e depois desse prazo indenizar o passageiro.

Tal regulamentação, portanto, visa fixar a responsabilidade do transportador em seu aspecto civil e não administrativo. Esse tratamento concedido à  responsabilidade civil do transportador no caso de atraso na entrega da bagagem, consistente no estabelecimento de medidas diversas a serem tomadas de acordo com o lapso temporal transcorrido, foi adotado também pelo Código de Defesa do  Consumidor, uma vez que este também concede um prazo de 30 dias para que a empresa adote providências para sanar o vício, mas determina que após este  período a medida a ser tomada depende da opção do consumidor:

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em  
perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.

Em ambas as situações a legislação está a estabelecer a maneira como deve se dar a  reparação cível do dano causado ao consumidor. Em nenhuma das hipóteses o prazo fixado afasta outras espécies de responsabilidades decorrentes do ato praticado. O dispositivo em questão trata, portanto, da relação existente entre o passageiro e a companhia aérea. Consequentemente, não se trata de norma criada para regulamentar a relação existente entre a Administração Pública e a empresa, sobretudo no que diz respeito ao exercício do Poder de Polícia que a primeira tem o dever de efetivar.

Dessa forma, tão logo se verifique que a bagagem não foi restituída ao passageiro no local do destino no momento do desembarque, caracterizada está a infração administrativa que legitimará a instauração de um processo administrativo, com a consequente imposição de sanção por esta Agência. Sendo assim, eventual restituição da bagagem no prazo de 30 dias, ou o pagamento da indenização após este lapso temporal, não excluirá a responsabilidade administrativa da empresa.

Nessa linha, importa consignar, ainda, que o próprio Código Brasileiro de Aeronáutica está a indicar o cometimento de infração quando não restituída a  bagagem no momento de desembarque, na medida em que autoriza que em tal
momento o passageiro proceda ao protesto. Nesse sentido, o parágrafo 5º do artigo 234 do Código Brasileiro de Aeronáutica assim dispõe:

Art. 234. No contrato de transporte de bagagem, o transportador é obrigado a entregar ao passageiro a nota individual ou coletiva  correspondente, em 2 (duas) vias, com a indicação do lugar e data de  emissão, pontos de partida e destino, número do bilhete de passagem,  quantidade, peso e valor declarado dos volumes.  

§ 1° A execução do contrato inicia-se com a entrega ao passageiro da respectiva nota e termina com o recebimento da bagagem.
§ 2° Poderá o transportador verificar o conteúdo dos volumes sempre que haja valor declarado pelo passageiro.  
§ 3° Além da bagagem registrada, é facultado ao passageiro conduzir objetos de uso pessoal, como bagagem de mão.
§ 4° O recebimento da bagagem, sem protesto, faz presumir o seu bom estado.
§ 5° Procede-se ao protesto, no caso de avaria ou atraso, na forma  determinada na seção relativa ao contrato de carga.

Complementando a regulamentação da matéria, temos os artigos 32 e 33 da
Portaria n. 676/GC-5, de 13.11.2000:

Art. 32. No transporte de bagagem, o transportador é obrigado a  entregar ao passageiro o comprovante do despacho com a indicação do lugar e a data de emissão, os pontos de partida e destino, o número do bilhete de passagem, a quantidade, o peso e o valor declarado dos volumes, se houver.
Parágrafo único. A execução do contrato inicia-se com a entrega deste comprovante e termina com o recebimento da bagagem pelo passageiro, sem o protesto oportuno.  

Art. 33. O recebimento da bagagem, sem protesto, faz presumir o seu bom estado.
Parágrafo único. O protesto, nos casos de avaria ou atraso, far-se-á  mediante ressalva lançada em documento específico ou por qualquer  comunicação escrita encaminhada ao transportador.

Destarte, formalizado o protesto por atraso, caracterizado está o extravio, que  constitui, conforme visto, infração administrativa prevista no artigo 302, inciso III, u, do Código Brasileiro de Aeronáutica.

Pelas razões acima expostas, portanto, entendo que, em qualquer hipótese, restituída ou não a bagagem, paga ou não a indenização, o atraso na entrega da bagagem autoriza a aplicação de sanção administrativa, uma vez que infringidas normas que versam sobre serviços aéreos.”
(...)

Com uma pequena discordância do ilustre voto, o dispositivo consumerista a ser aplicado não é o §1º do art. 18 do código do consumidor, mas o §3º do mesmo código, por se tratar de “PRODUTO ESSENCIAL”, logo deve ser oferecido o ressarcimento IMEDIATAMENTE ,vejamos:

 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
        § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
        I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
        II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
        III - o abatimento proporcional do preço.
        § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
        § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

Somado a essencialidade de uma bagagem com pertences pessoais diários e a imediata solução conforme determinação consumerista, o extravio da mala cria imediatamente uma obrigação de fazer da empresa aérea com o consumidor, qual seja, a entrega da bagagem na condição embarcada, podendo o consumidor ajuizar ação de obrigação de fazer de entrega de coisa certa com aplicação de astreintes (multa diária) ou uma ação de preceito cominatório:


Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Portanto, tem o consumidor o direito de requerer imediatamente a bagagem e acionar o judiciário requerendo a entrega da bagagem sob pena de multa diária a ser estipulada pelo magistrado, podendo ser convertida em perdas e danos no caso do extravio definitivo.


2.2.        DO DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA) EM CASO DE EXTRAVIO TEMPORARIO DE BAGAGEM



A responsabilidade civil do transportador aéreo é objetiva, conforme o art. 14 do CDC e deve reparar eventuais danos sofridos pelo consumidor, em virtude da má prestação do serviço por ela oferecido; somente pode ser afastada com a comprovação da existência de alguma excludente, como caso fortuito, força maior e vício da coisa. Não verificadas quaisquer das excludentes, impõe-se o dever de indenizar pelos danos causados.

No caso, os transtornos advindos da falha na prestação do serviço da ré ultrapassaram os meros dissabores ou aborrecimentos, configurando efetivo dano moral, mormente considerando as peculiaridades delineadas no caso concreto.

O extravio de bagagem constitui não apenas falha na prestação do serviço, no contrato de transporte, pelo fornecedor, mas também causa de configuração de dano moral, no caso, “in re ipsa", isto é, inerente ao próprio fato

As cortes brasileiras têm entendido de que os extravios de bagagem, mesmo aqueles temporários, dão causa ao dano moral puro e, destarte, merecem ser indenizados:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE. TRANSPORTE DE PESSOAS. TRANSPORTE AÉREO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EXTRAVIO DE BAGAGEM. 1- Mantido o "quantum" de reparação por dano material, ante a razoabilidade dos valores apontados, pela autora, como correspondentes aos objetos constantes da bagagem extraviada. Apreciação e provimento do pedido, no ponto, com base nas máximas de experiência, conforme autoriza o Código de Defesa do Consumidor. 2- O extravio de bagagem constitui não apenas falha na prestação do serviço, no contrato de transporte, pelo fornecedor, mas também causa de configuração de dano moral, no caso, "in re ipsa", isto é, inerente ao próprio fato. Descabimento da qualificação do referido incidente como mero dissabor cotidiano. 3- Na fixação do montante indenizatório por gravames morais, deve-se buscar atender à duplicidade de fins a que a indenização se presta, atentando para a capacidade do agente causador do dano, amoldando-se a condenação de modo que as finalidades de reparar a vítima e punir o infrator (caráter pedagógico) sejam atingidas. "Quantum" mantido em R$3.400,00 (três mil e quatrocentos reais), ante a sua adequação ao caso concreto. Mantido, igualmente, o cômputo dos juros de mora desde a data da sentença - e não da citação -, tendo em vista a ausência de pedido, no recurso adesivo da autora, com vistas à modificação do termo inicial. Apelo e recurso adesivo desprovidos. (Apelação Cível Nº 70055137749, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 21/11/2013)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO TEMPORÁRIO DE BAGAGEM. DANOS MORAIS. QUANTUM REDUZIDO. TERMO INICIAL DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Devida indenização por danos morais em razão do extravio temporário de bagagem. Danos morais que independem da prova do efetivo prejuízo, pois já trazem em si estigma de lesão, considerando que a autora, em viagem com objetivo profissional, restou privada de seus pertences. Quantum indenizatório fixado na sentença reduzido para R$5.000,00, que, no caso concreto, cumpre as funções reparatória, punitiva e pedagógica esperadas da condenação, sem causar enriquecimento excessivo à parte lesada. Precedentes desta Câmara. Correção monetária a contar desta sessão de julgamento e juros moratórios incidentes desde a citação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70054974779, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 18/12/2013)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO. ATRASO DE VOO. PERDA DE CONEXÃO. EXTRAVIO TEMPORÁRIO  DE BAGAGEM. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Danos morais que independem da prova do prejuízo, pois já trazem em si estigma de lesão. Quantum indenizatório fixado na sentença majorado para R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para cada um dos autores, importância condizente com os danos experimentados. Observância dos parâmetros fixados por este órgão fracionário em casos semelhantes. É devida indenização pelos danos materiais decorrentes de despesas advindas diretamente do extravio temporário da bagagem. Correção monetária pelo IGP-M desde o desembolso. Juros moratórios incidentes desde a citação. Ônus sucumbenciais redimensionados. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70055061972, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 18/12/2013)

Logo é devida e presumida a indenização por danos morais em razão do extravio temporário de bagagem. Danos morais que independem da prova do efetivo prejuízo, pois já trazem em si estigma de lesão.



2.3.        DO DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA) EM CASO DE BAGAGEM DANIFICADA


A situação esdrúxula de se ter uma bagagem danificada. Como é cediço, consiste na violação de direitos da personalidade (honra, imagem, nome, integridade psíquica, emocional) que transcende à normalidade.

A indenização por dano moral, no caso, visa a compensar os transtornos vivenciados pela parte. Soma-se a esse sentido compensatório, o sentido punitivo da condenação, de modo a coibir a reiteração na conduta da requerida, mas, ao mesmo tempo, a não permitir o enriquecimento sem causa da requerente.

Deve-se levar em consideração, ainda, as circunstâncias pessoais das partes, notadamente a situação econômico-financeira, de modo a valorar o poderio econômico da ré, tornando proporcional a condenação, fazendo com que assim, tenha maior cuidado e zelo no seu agir – TEORIA DA PREVENÇÃO.

Destarte, uma vez reconhecidos os transtornos experimentados pelo consumidor ao chegar em seu destino e verificar que suas bagagens foram danificadas por falta de zelo da empresa aérea, uma vez que deve atender o caráter punitivo da condenação, bem como se enquadra aos parâmetros utilizados pela jurisprudência.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO. BAGAGEM DANIFICADA. DANO MORAL. PEDIDO DE MAJORAÇÃO. Comprovado nos autos o dano moral experimentado pelo consumidor, porquanto enfrentou situação desalentadora e desrespeitosa em face da danificação de sua bagagem. Falta de zelo da Requerida. Por outro lado, o valor arbitrado pelo juízo monocrático (R$ 3.000,00), não comporta majoração, vez que atende ao caráter punitivo e preventivo da condenação. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70035552413, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 25/07/2013)


ANEXO.

PROPOSTAS DA ANAC NO CASO DE PROBLEMAS COM EMPRESAS AÉREAS.








 LINKS



http://www.conjur.com.br/2012-mai-14/empresas-aereas-sujeitas-cdc-nao-tratados-internacionais