INEXIGIBILIDADE DO ICMS E IPI NA IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO DESTINADO A USO PRÓPRIO POR PESSOA FÍSICA NÃO COMERCIANTE

A jurisprudência vem entendendo ser inexigível o ICMS e o IPI no caso de importação de bens por não contribuinte do imposto.

A mercadoria, além de ser um bem móvel, novo ou usado, somente se caracteriza como tal pela sua destinação ao comércio. O que é mercadoria para uma empresa não o é necessariamente para outra. Sua destinação dentro do patrimônio de cada empresa é decisiva. Assim, só poderiam ser contribuintes do ICMS, antes da Constituição de 1988, aqueles que lidassem com mercadorias visando essencialmente ao lucro, ou seja, que comprassem ou fabricassem para vender com lucro.

Era a destinação que definia ser ou não um produto mercadoria, só podendo ser contribuintes os comerciantes, produtores e industriais, pois quem adquirisse mercadoria sem o intuito de revendê-la passava a possuir um bem de consumo (ou ativo fixo) e não mais uma mercadoria.

O que ocorreu foi que os Estados tentaram, através de suas legislações, criar um novo fato gerador para o ICMS – a importação, e ampliar os produtos atingidos, isto é, passando a atingir também os “bens”, além das mercadorias. O STF resolveu a questão, evidenciando que o ICMS só poderia atingir mercadorias e nunca bens.

Não obstante longo período de divergências, o Supremo Tribunal Federal, depois de algumas decisões em sentido contrário, firmou o entendimento de que a pessoa física ou pessoa jurídica não-comerciante, não pode ser enquadrada como contribuinte do ICMS, mesmo quando importa mercadorias do exterior. E tal restou definido a partir do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 203.075/DF – Tribunal Pleno, j. 29.10.1999 – versando sobre a importação de veículo. Proclamou a respeito o Min. Maurício Corrêa, designado redator para o Acórdão:

“(...)

2. Estabelece o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre ‘operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior’, dispondo seu inciso IX, alínea ‘a’, primeira parte, que o ICMS incidirá também ‘sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento’.

3. Do referido preceito sobressaem expressões significativas para se determinar a extensão da norma constitucional e a exigibilidade ou não do tributo na importação de bens por pessoa física: I) operação relativa à circulação de mercadoria; II) mercadoria; III) estabelecimento.

4. Desse modo, é de fundamental importância que se busque interpretar os princípios gerais de direito privado, para pesquisar a definição, o conteúdo e o alcance dos conceitos utilizados pela Constituição Federal que, por estarem prescritos na legislação comum, não podem ser alterados pela legislação tributária (CTN, artigos 109 e 110).

5. Com efeito, são hipóteses de incidência do ICMS a operação relativa à circulação e à importação de mercadorias, ainda quando se trate de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento. No ponto, o termo operação exsurge na acepção de ato mercantil; o vocábulo circulação é empregado no sentido jurídico de mudança de titularidade e não de simples movimentação física do bem, e a expressão mercadoria é atribuída a designação genérica de coisa móvel que possa ser objeto de comércio por quem exerce mercancia com freqüência e habitualidade.

6. Por outro lado, cumpre observar que o termo consumo, empregado pela Constituição Federal ao dispor que o imposto incidirá também na importação de mercadoria, ainda que se trate de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, diz respeito ao estabelecimento comercial e não à pessoa física que importa bens para seu gozo e fruição. A expressão estabelecimento tem o mesmo sentido do que lhe confere o Código Comercial (C. Com., artigo 1º, III, 2ª parte), de tal modo a designar o próprio local ou o edifício em que a profissão é exercida, compreendendo todo o conjunto de instalações e aparelhamentos necessários ao desempenho do negócio ou da profissão de comerciante, componentes do fundo de comércio.

7. Fixadas essas premissas, há que se concluir que imposto não é devido pela pessoa física que importou o bem, visto que não exerce atos de comércio de forma constante nem possui ‘estabelecimento destinatário da mercadoria’, hipótese em que, a teor do disposto no artigo 155, IX, alínea ‘a’, da Constituição Federal, o tributo seria devido ao Estado da sua localização (RE n.º 144.660-RJ, Pleno, redator para o acórdão Min. Ilmar Galvão, DJU 21.11.97).

8. Observo, ainda, a impossibilidade de se exigir o pagamento do ICMS na importação de bem por pessoa física, dado que, não havendo circulação de mercadoria, não há como se lhe aplicar o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, pois somente ao comerciante é assegurada a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

9. Assim sendo, creio não poder afastar-me do que penso ser a melhor exegese para o cabal entendimento da regra constante da letra a, do inciso IX, do artigo 155 da Carta da República. De fato, se lido de um só fôlego o texto, poder-se-á extrair que o imposto é devido por se tratar de bem destinado a consumo, hipótese em que, a meu ver, se desfaz essa afirmação ao concluir o preceito com peremptória negativa desse primeiro enunciado, tanto mais que o imposto só é devido ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço.

10. A toda evidência, pessoa física, como é o caso dos autos, ‘de carne e osso’, não é pessoa jurídica para se transformar em estabelecimento destinatário da mercadoria!

(...).”

O artigo 155, II da CF, com instituir o ICMS, utilizou a expressão “mercadoria” que na acepção delineada pelo direito comercial é todo o bem adquirido para fins de revenda habitual, mediante lucro, ato típico de comércio, via de regra praticado por quem é tido legalmente como comerciante. Sinalizou, com nitidez, que só a circulação qualificada, ou seja, de mercadorias e não simplesmente de bens, é que submetida à tributação. Como lecionava Carvalho de Mendonça, “todas as mercadorias são necessariamente coisas; nem todas as coisas são, porém, mercadorias” (Tratado de Direito Comercial Brasileiro – terceira edição, vol. III, pág. 28); logo em seguida acrescentou o renomado comercialista: “não há, como se vê, diferença de substância entre coisa e mercadoria; a diferença é de destinação” (idem, ibidem).

Importa acrescentar, o Direito Tributário capta conceitos e submete-se a institutos e formas do direito privado, não podendo alterar-lhes a definição, o conteúdo ou o alcance (CTN – art. 110). Assim, o conceito de mercadoria, no que respeita ao ICMS, é de ser tido como o tem o Direito Comercial, ou seja, o bem móvel que se destina à mercancia, “introduzido no processo econômico circulatório”, como enfatiza José Souto Maior Borges (Questões Tributárias – Resenha Tributária – primeira edição – pág. 85)

Por isso quem, não sendo comerciante, promove a importação de bens para uso, gozo e fruição próprios, não comete circulação de mercadorias, fato típico submetido à exação. Como ressalta Roque Antônio Carrazza, “de fato, o ICMS sobre operações mercantis só pode ser exigido quando comerciante, industrial ou produtor pratica um negócio jurídico que transfere a titularidade de uma mercadoria” (ICMS – pág. 39 – Malheiros – sexta edição). Para resumir – quando o bem móvel tenha por finalidade a venda ou a revenda.

Esse o entendimento da jurisprudência, como se colhe dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal:

“IMPORTAÇÃO DE BEM POR SOCIEDADE CIVIL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE.

A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador a operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física.

Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Importação de aparelho de mamografia por sociedade civil, não contribuinte do tributo. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Inexistência de circulação de mercadoria. Não ocorrência da hipótese de incidência do ICMS” (RE nº 185789-SP- Rel. Min. Maurício Corrêa- Pleno).

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA FÍSICA NÃO COMERCIANTE E NÃO EMPRESÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA.

Veículo importado por pessoa física, que não é comerciante ou empresário, destinado ao uso próprio: não incidência do ICMS. Precedentes do STF” ( RE nº 191346-RS – Res. Min. Carlos Velloso – Segunda Turma).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA POR PESSOA FÍSICA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTE.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou exegese segundo a qual a Carta da República, ao dispor que o ICMS incidirá também na importação de mercadoria do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, estabeleceu-se à casa comercial e não à pessoa física que a realiza para seu gozo e fruição. Agravo regimental não provido.” (AGRRE – AG.REG. em RE nº 233935 –Rel. Min. Maurício Corrêa- Segunda Turma).

E a situação em nada se altera com a edição da Emenda Constitucional n.º 33. Com dar nova redação ao inciso IX, a) do artigo 155, o constituinte derivado não retirou o caráter eminentemente mercantil do ICMS, pois mesmo sobre a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior, para qualquer finalidade, feita por pessoa física ou jurídica, exige, para que incida o tributo, que o importador seja contribuinte, ainda que não habitual. Ou seja, só alcança as importações do exterior se o destinatário for contribuinte do ICMS, qualificado ou não pela habitualidade. Afigura-se, pois, hipótese semelhante à da incidência do imposto nas operações interestaduais a consumidor final, reservada ao Estado de destino tão-só quando o destinatário for contribuinte do ICMS.

Em 2001 houve o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, publicada no DOU de 17/12/2001, a qual trouxe relevantes alterações no Sistema Tributário Nacional, especificamente nos artigos 149, 155 e 177 da Constituição Federal.

E a situação em nada se altera com a edição da Emenda Constitucional n.º 33. Com dar nova redação ao inciso IX, a) do artigo 155, o constituinte derivado não retirou o caráter eminentemente mercantil do ICMS, pois mesmo sobre a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior, para qualquer finalidade, feita por pessoa física ou jurídica, exige, para que incida o tributo, que o importador seja contribuinte, ainda que não habitual. Ou seja, só alcança as importações do exterior se o destinatário for contribuinte do ICMS, qualificado ou não pela habitualidade. Afigura-se, pois, hipótese semelhante à da incidência do imposto nas operações interestaduais a consumidor final, reservada ao Estado de destino tão-só quando o destinatário for contribuinte do ICMS.

Para CLÉLIO CHIESA (in O ICMS e a EC 33), o legislador incorreu em inconstitucionalidade ao modificar a alínea “a”, inciso IX, § 2º, do art. 155 da CF/88, com a finalidade de alcançar, por meio do ICMS, o ato de importar realizado por pessoa física ou jurídica que não é contribuinte do ICMS, pois afrontou a garantia assegurada ao contribuinte de não ser tributado concomitantemente por dois impostos sobre uma mesma base econômica.

Isso porque o ato de importar bens já figura como hipótese de incidência do imposto de importação. Mas não se diga que, em sendo assim, também não poderia incidir quando a aquisição fosse feita por pessoa sujeita à tributação por meio do ICMS, pois essa possibilidade foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro pelo poder constituinte originário, que é ilimitado, o que não ocorre com o poder constituinte derivado.

Portanto, como o ato de importar bens já é tributado por meio do imposto de importação (art. 153, I, da CF), tal evento não poderia ter sido eleito como hipótese de incidência de outro imposto. A bitributação, salvo as exceções previstas pelo poder constituinte de 1988, é constitucionalmente vedada.

Ademais, como é sabido, o ICMS é um imposto não-cumulativo. O montante devido na operação anterior deve ser deduzido do valor a ser pago na posterior.

O STF (RE nº 203.075-9, Rel. Carlos Velloso), baseando-se no princípio da não-cumulatividade, julgou inconstitucional a exigência do ICMS sobre bens importados por particulares, para uso próprio, por entender que, nessas hipóteses, não havia como se lhe aplicar esse princípio, pois somente o comerciante poderia compensar o que é devido na operação anterior com o montante a ser pago a título de ICMS na operação posterior.

Com a edição da Súmula 660 do STF, publicada no DJU de 09/10/2003, entendo que a questão restou pacificada:

“Súmula 660 do STF: Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.”

O Superior Tribunal de Justiça também ratificou a decisão do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

TRIBUTÁRIO. IPI. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. VEÍCULO AUTOMOTOR. PESSOA FÍSICA. NÃO-INCIDÊNCIA. ENCERRAMENTO DA MATÉRIA PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Recurso especial interposto contra acórdão que determinou o recolhimento do IPI incidente sobre a importação de automóvel destinado ao uso pessoal do recorrente.

2. Entendimento deste relator, com base na Súmula nº 198/STJ, de que “na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS”.

3. No entanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no REnº 203075/DF, Rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, dando nova interpretação ao art. 155, § 2º, IX, 'a', da CF/88, decidiu, por maioria de votos, que a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, não se aplica às operações de importação de bens realizadas por pessoa física para uso próprio. Com base nesse entendimento, o STF manteve decisão do Tribunal de origem que isentara o impetrante do pagamento de ICMS de veículo importado para uso próprio. Os Srs. Ministros Ilmar Galvão, Relator, e Nelson Jobim, ficaram vencidos ao entenderem que o ICMS deve incidir inclusive nas operações realizadas por particular.

4. No que se refere especificamente ao IPI, da mesma forma o Pretório Excelso também já se pronunciou a respeito: “Veículo importado por pessoa física que não é comerciante nem empresário, destinado ao uso próprio: não-incidência do IPI: aplicabilidade do princípio da não-cumulatividade: CF, art. 153, § 3º, II. Precedentes do STF relativamente ao ICMS, anteriormente à EC 33/2001: RE 203.075/DF, Min. Maurício Corrêa, Plenário, 'DJ' de 29.10.1999; RE 191.346/RS, Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, 'DJ' de 20.11.1998; RE 298.630/SP, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, 'DJ' de 09.11.2001” (AgReg no RE nº 255682/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10/02/2006).

5. Diante dessa interpretação do ICMS e do IPI à luz constitucional, proferida em sede derradeira pela mais alta Corte de Justiça do país, posta com o propósito de definir a incidência do tributo na importação de bem por pessoa física para uso próprio, torna-se incongruente e incompatível com o sistema jurídico pátrio qualquer pronunciamento em sentido contrário.

6. Recurso provido para afastar a exigência do IPI.

(REsp 937629/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ 04/10/2007, p. 203).

Atualmente o STF está enfrentando a matéria quanto ao IPI, porém requer a prévia discussão acerca da aplicabilidade da regra constitucional da não-cumulatividade, vejamos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. IPI. IMPORTAÇÃO. PESSOA NATURAL. SUJEIÇÃO PASSIVA E NÃO-CUMULATIVIDADE. 1. Para entender cabível a sujeição-passiva da parte-agravante, o acórdão-recorrido interpretou o Código Tribuário Nacional, sem apoio na Constituição para justificar sua posição. Eventual violação da regra da legalidade seria indireta ou reflexa, no caso (Súmula 636/STF). 2. A aplicação do precedente relativo à não incidência do IPI sobre operação de importação de veículo por pessoa natural, para uso próprio, depende da prévia discussão acerca da aplicabilidade da regra constitucional da não-cumulatividade ao caso concreto. O prévio debate é necessário, pois a aplicação dos precedentes análogos, relativos ao ICMS, teve por fundamentação a violação da regra da não-cumulatividade (para o IPI, art. 153, § 3º, II da Constituição cf. o RE 255.682-AgR, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 10.02.2006). Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 529332 AgR, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-217 DIVULG 11-11-2010 PUBLIC 12-11-2010 EMENT VOL-02430-01 PP-00148 RTFP v. 19, n. 96, 2011, p. 349-353)

Em 2013 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria, vejamos:

IPI – IMPORTAÇÃO – PESSOA NATURAL – AUTOMÓVEL – AUSÊNCIA DE ATIVIDADE EMPRESARIAL DE VENDA – AFASTAMENTO PELO JUÍZO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO RECONHECIDA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI na importação de veículo automotor, quando o importador for pessoa natural e o fizer para uso próprio, considerados ainda os limites da lei complementar na definição do sujeito passivo.

(RE 723651 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 11/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 28-05-2013 PUBLIC 29-05-2013 )

O STF vem entendendo pela não exigência de IPI nos mesmos moldes do ICMS conforme precedente abaixo:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. IMPORTAÇÃO DE BEM PARA USO PRÓPRIO POR NÃO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A exigência de IPI na importação de bem para uso próprio por pessoa não contribuinte do tributo implica violação ao princípio da não cumulatividade. II – Agravo regimental improvido.

(RE 615595 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 03-05-2011 PUBLIC 04-05-2011 LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, p. 167-172)

Com tais considerações, entende-se inexigível a incidência de IPI e ICMS no momento da operação de importação realizada por contribuinte não-habitual para uso próprio, em razão do princípio da não-cumulatividade.

http://www.conjur.com.br/2010-jan-06/ipi-icms-nao-incidir-importacoes-uso-proprio

http://www2.abracomex.org/index.php?getx=noticias&intId=170