Inicialmente, impõe-se lembrar que os tributos, incluindo o ICMS, têm sua previsão no texto constiucional, sendo que com relação a ese imposto o art. 15 estabelece: "Art. 15. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instiuir impostos sobre: (.) I - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (.) VI - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor finalocalizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele." Verifica-se, asim, que o legislador previu a adoção de alíquota interna nos casos de operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, localizado em outro Estado.
No entanto, no ano de 2011 os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Goiás, Maranhão, Mato Groso, Mato Groso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal, reuniram-se e firmaram o Protocolo CONFAZ n. 21/201, prevendo que, nas operações realizadas de maneira não presencial, é devido o pagamento do tributo no Estado de origem e também ao Estado de destino, com a aplicação de alíquotas diferenciadas para os Estados que aderiram ao Protocolo, in verbis:
"Cláusula primeira - Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showrom. Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo. Cláusula segunda Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substiuto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira. Cláusula terceira A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilzada para cobrança do imposto devido na origem: I - 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo; I - 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo. Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilzação da alíquota interestadual."
De acordo com o modelo adotado pelo constituinte de 1988, optou-se por atribuir ao Estado de origem, via de regra, a competência para proceder à cobrança do ICMS. Em arguta sistematização, o e. Min. Joaquim Barbosa, nos autos da ADI nº 4.565/PI-MC, da qual foi relator, assim resumiu esta engenharia tributária quanto à cobrança do ICMS: “a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Há, portanto, tributação concomitante, ou “partilha simultânea do tributo”. Quer dizer, ambos os estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não- contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Se a operação envolver combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.”.
Note-se que, segundo a Constituição de 1988 e diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, mercê do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. Em outras palavras, outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. Para o bem ou para o mal, esta opção do constituinte originário deve ser observada. E há diversas razões para isso. A primeira delas é que, ante o tratamento constitucional dispensado à matéria, não se afigura legítimo admitir a fixação de novas regras para a cobrança de ICMS pelos Estados-membros para além destes parâmetros já esquadrinhados pelo constituinte. Isso subverteria a sistemática de repartição de competências tributárias, notadamente relativa ao ICMS, que tem na Constituição como sede própria para aglutinar tal regramento.
Tais razões são suficientemente consistentes para inquinar a validade do Protocolo ICMS nº 21/201. De fato, o indigitado diploma, ao instiuir a cobrança da alíquota do Estado de origem, quando o consumidor final não for contribuinte do tributo, colide frontalmente com a sistemática constiucional, prevista pelo art. 15, § 2º, VI, alínea b, bem como o art. 150, incisos IV e V, razão por que, deve ser expungido do ordenamento jurídico.
Os Tribunais de Justiça do Estados já estavam concedendo segurança nos writ impetrados conforme alguns precedentes abaixo:
MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PROTOCOLO CONFAZ N.º 21/2011 - DECRETO DISTRITAL N.º 32.933/2011 - COMÉRCIO ELETRÔNICO - REGRAS CONSTITUCIONAIS DE TRIBUTAÇÃO. 1. É CERTO QUE O PROTOCOLO CONFAZ N.º 21/2011 OFERECE NOVA SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NO COMÉRCIO NÃO PRESENCIAL. A EXAÇÃO DEVE SEGUIR AS REGRAS CONSTITUCIONAIS. 2. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-DF - MS: 155508320118070000 DF 0015550-83.2011.807.0000, Relator: JOÃO MARIOSI, Data de Julgamento: 20/03/2012, Conselho Especial, Data de Publicação: 03/04/2012, DJ-e Pág. 141)
MANDADO DE SEGURANÇA - E-COMMERCE - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO MANDAMENTAL REJEITADA - PROTOCOLO N. 21/2011 DO CONFAZ - DECRETO ESTADUAL N. 13.162/2011 - MERCADORIAS COMERCIALIZADAS POR MEIO DE COMÉRCIO ELETRÔNICO - ALÍQUOTA INTERESTADUAL INDEVIDA - MANIFESTO CONFRONTO ENTRE A LEGISLAÇÃO ESTADUAL E O TEXTO CONSTITUCIONAL - ADI nº 4628 - SUSPENSÃO EX TUNC DA APLICAÇÃO DO PROTOCOLO CONFAZ - APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DO TRIBUTO - ATO ILEGAL - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF - ORDEM CONCEDIDA. (TJ-MS - MS: 14011434420148120000 MS 1401143-44.2014.8.12.0000, Relator: Des. Atapoã da Costa Feliz, Data de Julgamento: 07/05/2014, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/06/2014)
Em setembro de 2014 por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), nesta quarta-feira (17), que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. Para os ministros, a norma viola disposto no artigo 155(parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal.
A Corte julgou em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713 – a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), relatadas pelo ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) 680089, com repercussão geral, relatado pelo ministro Gilmar Mendes.
De acordo com o representante do Estado do Pará, que se manifestou em Plenário em favor do Protocolo, assinado por 20 estados, a evolução do comércio – que hoje é feito em grande parte de forma eletrônica e movimentou cerca de R$ 28 bilhões em 2013 no Brasil –, concentra a renda em poucos estados produtores. A ideia do protocolo, segundo ele, é buscar uma forma de repartir a riqueza oriunda do ICMS entre as unidades da federação.
Em seu voto nas ADIs, o ministro Luiz Fux frisou existir uma inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo faz uma forma de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma. Além disso, o ministro afirmou que, ao determinar que se assegure parte do imposto para o estado de destino, o protocolo instituiu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal.
O artigo 155 da Constituição Federal é claro, disse o ministro, ressaltando que “é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim”.
Relator do RE sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes destacou que é preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem, e assegurar forma de participação dos estados de destino, onde estão os consumidores. “Mas essa necessidade não é suficiente para que se reconheça a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional”, concluiu.
O recurso teve repercussão geral reconhecida e a decisão do STF vai impactar pelo menos 52 processos com o mesmo tema que estão sobrestados (suspensos).
Ao final do julgamento, os ministros modularam os efeitos da decisão, por maioria de votos, determinando que a inconstitucionalidade tenha a sua validade a partir da data em que foi concedida a medida cautelar nas ADIs relatadas pelo ministro Fux.
A presente decisão do STF ratifica as decisões liminares que já vinham sendo julgadas nos Tribunais Pátrios.
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