DA OBRIGATORIEDADE DA TROCA IMEDIATA DE PRODUTOS ESSENCIAIS COM VICIO. ART 18, §3º, do CDC

Na responsabilidade por vício de qualidade do produto o consumidor tem dois passos a tomar: O primeiro é reclamar a substituição das partes viciadas, ou seja, procurar o fornecedor e pedir o conserto do vício, que deverá ser feito em até 30 dias. Caso não surta efeito o passo 1º, resta ao consumidor o segundo passo, que consiste em, alternativamente, e à sua escolha, ingressar em juízo para pleitear a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições; requerer a imediata restituição da quantia paga, sem prejuízo das perdas e danos ou pedir o abatimento proporcional do preço (art. 18, §1º, do CDC):

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

Registre-se, inclusive, que a lei estabelece três casos em que o consumidor poderá pular o primeiro passo, buscando quaisquer das três escolhas mencionadas no art. 18, §1º, do CDC, conforme previsto em seu parágrafo 3º:

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

Mas o grande duelo judicial é conceituar ou melhor listar/taxar o que seriam enquadrados como “produto essencial”.

No que toca a defesa do consumidor, considerando-se que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não traz um conceito próprio de “produto essencial”, o Idec em 03/09 cobrou do governo e setores econômicos envolvidos a publicação daa lista de produtos essenciais, que sairia em abril de 2013, entre as medidas do Plandec (Plano Nacional de Consumo e Cidadania). A lista visa assegurar a troca imediata desses produtos assim classificados, por sua necessidade e relevância para a segurança, saúde e qualidade de vida

Trata-se de um complemento ao que já está previsto hoje no CDC - a troca imediata por um produto em perfeitas condições de uso é um direito do consumidor sempre que se tratar de um produto essencial ou sempre que o eventual conserto do produto defeituoso comprometa a qualidade ou o valor do produto a ser consertado. Vale destacar, no entanto, que o Código não traz uma lista explícita de quais produtos são considerados essenciais.

A demora na divulgação de lista tão fundamental está sendo motivada, por um lado, pelo cuidado do governo em tal definição, mas por outro, pela resistência da indústria e do comércio em ver incluídos determinados produtos na lista dos essenciais, cuja troca deve ser realizada imediatamente quando tal produto apresentar vício. Segundo o gerente técnico do Idec, Carlos Thadeu de Oliveira, a preocupação do Idec também se estende às opiniões dos referidos setores com relação aos prazos de troca, que teria de ser imediato, mas segundo estes, deveria ser de dez dias úteis para as capitais ou 15 para o interior.

No entanto, se um produto for considerado essencial, o que é evidente em casos como alimentos, medicamentos, e alguns eletrodomésticos e eletroeletrônicos (tais como geladeira, fogão, computador, telefone convencional e celular), o consumidor não deve ser obrigado a esperar até 15 dias úteis pelo conserto, posto que este prazo é longo demais para um produto desse tipo.

Enquanto o governo não libera o rol taxativo dos produtos essenciais disposto no código consumerista, a jurisprudência e os PROCONS vem usando como analogia os serviços essenciais, conforme a Lei nº 7.783/89, que define as atividades essenciais e dispõe sobre o exercício do direito de greve, são aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, isto é, as necessidades cujo desatendimento coloca em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 10). Dentre eles:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

        I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

        II - assistência médica e hospitalar;

        III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

        IV - funerários;

        V - transporte coletivo;

        VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

        VII - telecomunicações;

        VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

        IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

        X - controle de tráfego aéreo;

        XI compensação bancária   

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Destarte, uma vez por exemplo que uma máquina de lavar ou celulares são produtos essenciais na vida contemporânea, de rigor deve-se reconhecer que os mesmos se amoldam perfeitamente a previsão do § 3º, inciso II, do art. 18 do CDC, ou seja, em razão do vício de qualidade constatado, vício este que torna a máquina de lavar ou o celular adquirido pelo consumidor inadequado para o consumo.

O consumidor não precisa aguardar o transcurso do prazo trienal, para solicitar a restituição do valor pago pelo produto, seja pela via administrativa ou pela via judicial.

Com relação à essencialidade do produto, afirma Cláudia Lima Marques, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 340:

“(...) O CDC não define o que é um produto essencial; em princípio, todos os produtos comestíveis e de uso pessoal básico já podem ser aí incluídos. O critério deve ser lido sob o impacto do princípio da proteção da confiança; assim, se o consumidor compra um sapato, mesmo que para utilizar em festas, e o sapato apresenta um vício de inadequação, a loja não pode exigir, como ocorreu em Porto Alegre, ‘o prazo de legal de 30 dias’ para consertar o sapato ou ‘talvez depois substituí-lo por outro semelhante’. O produto é essencial, quanto à expectativa do consumidor em usá-lo de pronto; logo, tem o consumidor o poder de exigir, de pronto, a substituição do produto (...).”

Sobre o assunto vejamos posicionamento jurisprudencial:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ANULATÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON/DF. EMPRESA DE TELEFONIA MÓVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR. VÍCIO DO PRODUTO. SOLIDARIEDADE. ESSENCIALIDADE. REGRA GERAL. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO DO USO IMEDIATO PELO ADQUIRENTE DAS ALTERNATIVAS POSTAS A DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR PELO ART. 18, § 3º DO CDC. SENTENÇA REFORMADA. 1. CORRETA A APLICAÇÃO DE MULTA, NOS TERMOS DO ART. 13, XXIV, DO DEC. 2.181/1997, PELO PROCON/DF, QUANDO A EMPRESA DE TELEFONIA SE NEGA A PROMOVER A SUBSTITUIÇÃO IMEDIATA DE APARELHO CELULAR QUE APRESENTA VÍCIO E FRUSTRA A LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE USO PELO CONSUMIDOR. 2. O USO DE TELEFONE CELULAR, NOS DIAS ATUAIS, TEM SIDO INDISPENSÁVEL PARA A SEGURANÇA, ACESSIBILIDADE E LOCALIZAÇÃO RÁPIDA PARA SEUS ADQUIRENTES, EM CASOS DE EMERGÊNCIA, ESPECIALMENTE SE UTILIZADO EM ATIVIDADES PROFISSIONAIS. 3. APLICÁVEL O USO IMEDIATO PELO CONSUMIDOR, ADQUIRENTE DO APARELHO CELULAR, DAS ALTERNATIVAS POSTAS À SUA DISPOSIÇÃO PELO ART. 18, § 3º DO CDC. 3. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL PROVIDOS. (TJ-DF - APL: 1055151120078070001 DF 0105515-11.2007.807.0001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, Data de Julgamento: 09/09/2009, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 28/09/2009, DJ-e Pág. 140)

CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. USO IMEDIATO DA ALTERNATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO. INCIDÊNCIA DO ART. 18, §1º E §3º DO CDC. ALTERNATIVA DO CONSUMIDOR NÃO RESPEITADA PELA RÉ (SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO). PRODUTO ESSENCIAL AO AUTOR. ENVIO DO PRODUTO À ASSISTÊNCIA TÉCNICA, POR DIVERSAS VEZES. AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DO DEFEITO APRESENTADO. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1 - Ação onde postula a parte a reparação por danos morais. Consumidor que adquire telefone celular com defeito, não se prontificando a ré a realizar a troca do aparelho. Incidência do art. 18, §1º e do §3º, do CDC, o qual autoriza o consumidor, imediatamente, vez que produto essencial, a exigir, a sua própria escolha, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, ou o abatimento proporcional do preço. 2 - Descumprimento de dever contratual de parte da ré. 3 - Quantum indenizatório. Critérios de fixação no caso concreto. Valor mantido, vez que se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto e com os parâmetros adotados por esta Câmara. 4 - Honorários advocatícios majorados para 15% sobre o valor da condenação, para que bem remunerem o profissional do direito. Apelo improvido. Recurso adesivo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70025048943, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 30/10/2008

Ementa: CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. USO IMEDIATO DA ALTERNATIVA DE RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. BEM ESSENCIAL AO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DO ART. 18, § 1º E §3º DO CDC. ALTERNATIVA DO CONSUMIDOR NÃO RESPEITADA PELA RÉ (SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO). PRODUTO ESSENCIAL AO AUTOR. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELA RÉ. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS PARCELAS FINANCIADAS PELO AUTOR. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ART. 476, DO CC/02. RESCISÃO DO CONTRATO E RETORNO AO STATUS QUO ANTE. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DANO MORAL. RAZÕES DE APELO. CÓPIA DA CONTESTAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA, NO MÉRITO, PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1 - Ação onde postula a parte a reparação por danos morais e a condenação da vendedora em obrigação de fazer. Consumidor que adquire telefone celular com defeito, não se prontificando a ré a realizar a troca do aparelho. Incidência do art. 18, §1º e do §3º, do CDC, o qual autoriza o consumidor, imediatamente, vez que produto essencial, a exigir, a sua própria escolha, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, ou o abatimento proporcional do preço. 2 Descumprimento de dever contratual de parte da ré, estando presente a exceptio non adimpleti contractus. Assim, tendo esta primeiramente descumprido sua obrigação, não pode exigir o cumprimento da obrigação correlata pelo autor. 3 Inscrição do nome do autor em órgãos restritivos de crédito, ante o inadimplento, que se mostra indevida, uma vez que não estava este obrigado a cumprir com sua obrigação. Sentença explicitada quanto ao prazo de devolução do bem à vendedora pelo autor. 4 Quantum indenizatório. Critérios de fixação no caso concreto. Valor reduzido, para apresentar-se consentâneo com a realidade do caso concreto e com os parâmetros adotados por esta Câmara. 5 - Razões de apelo que constituem mera cópia da contestação, não se contrapondo aos argumentos da sentença. Sentença mantida, no mérito, pelos próprios e jurídicos fundamentos, adotados como razões de decidir. Entendimento do STJ. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70015765522, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 28/09/2006)

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), do qual o Idec faz parte, firmou em 2010, o entendimento de que o celular é um produto essencial. Isso significa que, a partir de agora, se o aparelho apresentar problemas de funcionamento, o consumidor pode exigir a troca imediata por outro de mesmo modelo, a devolução do valor pago ou ainda o abatimento proporcional no preço na aquisição de outro modelo, formalizado na nota nº 62/CGSC/DPDC/2010.

A norma técnica reprime uma prática do mercado. Em situações como essa, o consumidor precisava levar o celular para uma assistência técnica e esperar até 30 dias para a substituição ou pelo conserto.

Com base nesse entendimento, as pessoas que adquirirem produto essencial (celular, computador, TV, geladeira, máquina de lavar, fogão e outros) com defeito poderão procurar a loja em que o produto foi comprado ou a operadora e exigir a troca imediata. A determinação também vale para problemas que apareçam devido à má manipulação ou acondicionamento por parte do revendedor. Além da troca, o consumidor também poderá exigir abatimento proporcional do preço ou o valor pago atualizado.

ANEXO OBS:

ENTENDA A QUESTÂO GOVERNAMENTAL QUANTO AO ROL TAXATIVO DE PRODUTOS ESSENCIAIS:

A elaboração da lista de produtos essenciais, prevista na ocasião da divulgação do Plandec, em 15/3, deveria ter ocorrido 30 dias após esta data, segundo Decreto nº 7.963, de 15 de março de 2013, mas teve seu prazo prorrogado e a ser definido pelo próprio Conselho de Ministros da Câmara Nacional das Relações de Consumo pelo Decreto nº 7.986, de 15 de abril de 2013.

Como o CDC não estabelece uma lista explícita, esta é a tarefa à qual a Senacon (Secretaria Nacional do Consumidor) está dedicada neste momento, a fim de, em discussão com a indústria e o comércio, chegar a uma lista que facilite a aplicação do previsto no artigo 18. 

Em junho de 2010, o DPDC (Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor), do Ministério da Justiça, recomendou, por meio de nota técnica que os órgãos de defesa do consumidor aplicassem a ideia de essencialidade aos celulares, em função do crescimento de reclamações de consumidores com esse tipo de produto (falta de assistência técnica, falta de peças, demora nos consertos, etc). A Abinee foi à Justiça e derrubou o entendimento do DPDC. Por isso, desde 2011, o Idec, em apoio DPDC, lançou a campanha: “Celular é produto essencial”, para que o consumidor pudesse exigir das empresas essa definição.